Sayıştay 7. Dairesi 36579 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 7

• Dosya No: 36579

• Tutanak No: 39699

• Tutanak Tarihi: 25.11.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

568 sayılı ilamın 5. maddesi ile Koçkaya Ltd.Şti. yüklenimindeki 519.800,00 TL sözleşme bedelli “Bursa İl Özel İdaresi Hizmet Binası, Vali Konağı, İl Özel İdaresi Ek Binaları İçin 01.01.2009-31.12.2009 dönemine ait, Bina ve Çevre Temizliği Yaptırılması” işine ilişkin olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’nci maddesinin birinci fıkrası (ı) bendi kapsamında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin, 01.01.2009-31.12.2009 tarihlerine ait hak ediş ödemelerinden düşülmediği gerekçesi ile 21.600,68 TL’ ye tazmin hükmü verilmiş, 21500 (09.07.2013 tarih ve 37530 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 4. Maddesiyle de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Koçkaya İlaç Taş. Tem. İşl. Gıda San. Tic. Ltd. Şirketine ödenen hak edişlerden 5510 sayılı Kanunun 1'inci fıkrasının (ı) bendi kapsamında 5 puanlık işveren hissesinin kesilmesi sonucu 21.600,68 TL ilgili firmadan tahsili için dava açıldığını, Bursa 3'üncü Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/125 Esas ve 2011/40 sayılı kararında;" 5510 sayılı kanunun 81 'inci maddesinin I bendi ile sigorta priminin düzenli olarak ödeyip diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren sektör işverenin bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup prim ödemeyi teşvik amacı taşıdığı açıktır. Davaya konu alacak hazinece karşılanacağı düzenlenen işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden kısımdır. Bu nedenle davacı idarenin talebi yerinde değildir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın reddine" karar verildiğini ifade etmiş ise de adli süreç henüz sonuçlanmadığından bu açıdan da dilekçi talebi yerinde görülmemektedir denilerek 568 sayılı İlamın 5'inci maddesinde tanzim kararı tasdik edildiğini,

Ancak 3'üncü Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/40 nolu kararı Yargıtay 13'üncü Hukuk Dairesinin 2012/18686 sayılı kararı ile yapılan temyizin reddedildiğini, dolayısıyla yerel mahkeme kararının onanmış olduğunu, Yargıtay'a yapılan itirazın 13'üncü Hukuk Dairesi'nce 2012/26548 sayılı Karar ile karar düzeltme isteğinin reddine karar verilerek yargı yolunun tükendiğini,

Bu nedenle, 568 sayılı İlamın 5'inci maddesine ilişkin hükümleri içinde belirtilen '...adli süreç' tamamlanmış olduğunu, ilgili yükleniciden son yargı mercii olan Yargıtay nezdinde tahsil ve takip yolunun kalmadığının kesinleştiğini, belirterek 21500 (09.07.2013 tarih ve 37530 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 4. Maddesinin düzeltilerek 568 sayılı ilamın 5. Maddesinde belirtilen temyiz hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın karşılama yazısında; “5510 sayılı Kanunun 51/1. maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden hazinece karşılanan 5. puanlık işveren hissesinin istihkak ödemelerinden kesilmesi gerektiği yönünde Daire kararı ve bu kararın Temyiz Kurulu tarafından onaylandığı oysa düzeltme dilekçesi ekinde sunulan ve Hazinece verilen beş puanlık primlerin istihkak ödemelerinden kesilmemesi yönündeki aynı olayla ilgili Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemensin 2011/125 E. 2011/40 K. Nolu kararı ile söz konusu kararı onaylayan Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2012/10450 E. 2012/18686 K. Sayılı nihai kararı bulunması sebebiyle tazmine konu miktarın tahsilinin imkansız hale geldiği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında 6085 sayılı kanunun 55 ve 57. maddeleri gereği düzeltme isteminin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir” Denilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 3162 sayılı Kanunla değişik 77. Maddesi (d) bendi hükmü uyarınca temyiz sebeplerinden biri olan kanununa aykırılık iddiası ile süresi içinde yapılan karar düzeltilmesi talebi usulüne uygun bulunarak esasa geçildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 568 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Bursa Valiliği tarafından KOÇKAYA İLAÇ TAŞ TEM BİL İŞL GIDA İNŞ SAN TİC LTD ŞTİ. aleyhine Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama sonunda Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.10.2011 tarih 2011/125 Esas ve 2011/40 Karar numaralı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve kararın Bursa Valiliği tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.09.2012 tarih, 2012/10450 Esas, 2012/18686 Karar numaralı kararı ile mahkeme kararın onanmasına karar verildiği; Bursa Valiliğinin onama kararının düzeltilmesi talebinin ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.11.2012 tarih 2012/26315 Esas, 2012/26548 Karar numaralı kararı ile reddedildiği hususları göz önünde bulundurulacak olunursa, kesinleşmiş bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu itibarla, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.11.2012 tarih 2012/26315 Esas,2012/26548 Karar sayılı kararının gereği yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin talebinin kabulü ile 568 sayılı ilamın 5. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21500 (09.07.2013 tarih ve 37530 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 4. Maddesinin DÜZELTİLEREK 568 sayılı ilamın 5. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 25.11.2014 tarih ve 39699 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.