Sayıştay 7. Dairesi 35839 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 7

• Dosya No: 35839

• Tutanak No: 37768

• Tutanak Tarihi: 30.10.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1313 sayılı ilamın 15. maddesi ile Gıda İnş.San.Tic.Ltd.Şti. yükleniminde bulunan 02.07.2007 tarihli ve 474.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Güroymak İlçesi Haydar Mahallesi 12 Derslik İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi ve bu hatalı süre uzatım karar tarihinden önceki 8 no.lu hakedişten de gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 3.839,40 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 10.08.2007 tarihinde yer teslimi yapılan işin süresinin sözleşmesine göre 365 gün olduğunu,

Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 09.08.2008 olması münasebetiyle yüklenici firmanın dilekçesi üzerine, süre uzatımı kararına dayanak olan bila tarih ve sayılı kontroller tarafından düzenlenen tutanakta; Bitlis ilinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler gerekçe gösterilerek (15.11.2007 -15.04.2008 tarihleri arasında kalan sürenin çalışılmayacak zamana tekabül etmesinden dolayı) inşaat sezonunun başlayacağı tarih olan 15.04.2008 tarihi baz alınarak işin yeni bitim tarihi 15.11.2008 olarak süre uzatım komisyonunca uygun görülerek Milli Eğitim Müdürlüğü'nce de onaylandığını,

Çalışılmayan devrenin gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilmesi ile ilgili olarak; sözleşmenin 10.1.2 maddesinde belirtilen, bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 – 15.04.2008 tarihleri arasıdır denildiğini ve hava şartlarına göre çalışılmaması hususlarının bağlayıcı olduğunu, bu itibarla idaresi tarafından yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için 15.11.2008 tarihine kadar (98 gün) süre verildiğinin dikkate alınması gerektiğini,

Çünkü çevre tretuar betonları, dış sıva, dış ve iç boya, gibi harçlı ve sulu imalatların havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 -15.04.2008 tarihleri arasında olması münasebetiyle bu tarihler arası imalat yaptırılmasından sorumluluk doğacağından, idaresi tarafından kalan imalatlar sözleşmesine göre inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihinden sonra yaptırıldığını,

8 no.lu hakedişten gecikme cezası kesilmemesi konusu ise; Valilik Makamının 18.09.2008 tarih ve 13003 sayılı olurları ile oluşturulan süre uzatım komisyonu yüklenici firmanın bila tarih ve sayılı dilekçesi üzerine ancak (iş yoğunluğu nedeniyle) 01.12.2008 tarihinde toplanıp iş bitim tarihini 15.11.2008 olarak revize ettiğini, bu nedenle; 5, 6 ve 7 no.lu hakedişlerden gecikme cezası kesilmiş olmasına karşın 8 no.lu hakedişte yüklenici firmanın ihmali görülmediğinden gecikme cezası kesilmediğini, 02.12.2008 tarihli yüklenici firmanın dilekçesi ve 05.12.2008 tarihli geçici kabul teklif belgesine göre %5 eksikle geçici kabule hazır olduğu belirtilip, 16.12.2008 tarihli Valilik oluru ile teşekkül eden Geçici Kabul Komisyonu aynı tarihte (16.12.2008) işyerine giderek işin geçici kabule engel eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığını görüp, işin bitirildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihini 02.12.2008 olarak tescil ederek 24.12.2008 tarihinde de makam onayına sunduğunu, 9 no.lu kesin hakedişte ise Geçici Kabul itibar tarihi olan 02.12.2008 tarihi itibariyle (15.11.2008 olarak revize edilen iş bitim tarihinden dolayı) 17 gün gecikme cezası kesildiğini,

4734 Kamu İhale Yasası ve 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tanımları açıkça belirtildiğini, 5018 sayılı yasada açıkça belirtildiği gibi ihaleyi yapacak kurum tarafından ihale öncesi çalışmalar (Plankote, Vaziyet Planı, Proje, Yaklaşık Maliyet vb.) hazırlanıp harcama yetkilisince onaylanarak, ihale ilgili kurum tarafından yapıldıktan sonra ihale sonrası çalışmaların (Kontrolürlük, Yer Teslimi, Hakediş Ödemeleri, Süre Uzatım Teklifi, Geçici Kabul, Kesin Kabul) yapı denetim görevlileri, harcama ve gerçekleştirme görevlileri ve görevlendirilen teknik personeller tarafından yürütüldüğünü, süre uzatım, geçici kabul, kesin kabul ve ilave artışlara ait kararlar idaresince alındığını, Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'ne iletildikten sonra bu kararlara göre işlemler yapıldığını,

Yapı denetim görevlisi (Makine Teknikeri) olarak görevlendirildiği Bitlis-Güroymak Haydar Mahallesi 12 Derslik İlköğretim Okulu Yapımı İnşaatı işinde gecikmeye esas cezalar işin yüklenicisinden tazmin ettirilmiş olup verilen süreler sehven yanlış hesaplandığını, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler (15.11.2007-15.04.2008) dikkate alınmadığını, Ayrıca özellikli inşaatlar hariç (Hastane, özel imalatlı inşaatlar v.b.) makine tesisatının bütün inşaat maliyetinin % 10-15 'ini geçmemesinin de göz önünde bulundurulması sorumluluk kapsamının buna göre ele alınmasının gerektiği kanaatinde olduğunu, bir makine teknikerinin mimar, inşaat mühendisi ya da inşaat teknikeri kadar konuya hakim olabilmesinin mümkün olmadığını da belirterek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 10.1.3. maddesinde; işin süresinin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günlerinin de süre hesaplanmasında dikkate alındığı belirtilmektedir. Yine sözleşmede yüklenicinin süre uzatımı talebinde bulunamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda 10.08.2007 tarihinde yer teslimi yapıldığından işin süresi de 365 takvim günü olduğundan 09.08.2008 tarihinde işin bitirilmesi gerekir. Bu tarihten sonra ceza uygulanması gerektiğinden Daire Kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumluluk ile ilgili olarak;

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı”nın “sorumlular” başlıklı 3. bölümünün “Gerçekleştirme Görevlileri”nin sorumluluğunu belirleyen 4. kısmının “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) bendinde;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” karar verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Geçici kabul” başlıklı 42. maddesinde;

“(…)

Kabul komisyonu gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını inceler. Bu inceleme sonucunda komisyon, nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, kabul tutanağını yapmakla birlikte, gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder.

(…)

Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.

(…)”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu” başlıklı 31. maddesinde;

“Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur. Ayrıca haklarında 28 inci madde hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “yapı denetim görevlisi”, “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri,” … “ifade eder”, şeklinde tanımlanmış,

“İşlerin denetimi” başlıklı 15. maddesinde ise;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.

Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

(…)”

“Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 16. maddesinde;

“Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(…)” denilerek yapı denetim görevlisinin görev ve yetkilerine açıklık getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre geçici kabul komisyonu üyeleri ve yapı denetim görevlileri, yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin sözleşme ve eklerinde belirlenmiş kural ve niteliklere uygun biçimde imal ve inşasından yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur. Süre uzatım komisyonunun süre uzatma kararı sözleşme ve eklerinde belirlenmiş kural ve niteliklere aykırı olması durumunda iş bitim tarihinden geçici kabul itibar tarihine kadar geçen süre için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir. Ayrıca sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işi idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Ayrıca, mezkur mevzuat hükümlerinde sorumluluk tevcih edilenlerin müştereken ve müteselsilen sorumlulukları esas alınmıştır.

Bu itibarla, dilekçinin sorumluluk ile ilgili iddialarının reddine karar verilerek konunun esasına geçilmesine karar verildi.

Konunun esasına ilişkin olarak;

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 30. maddesinin son fıkrasında;

"(…)

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 49. maddesinde;

"49.1-Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının) İdare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5(Beş) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

49.2-İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 365 (ÜÇYÜZALTMIŞBEŞ) takvim günüdür.

49.3-Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez”

Aynı Şartnamenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 51. maddesinde ise;

“51.1. Mücbir sebep olarak kabul edilen aşağıdaki hallerde süre uzatımı verilir:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

51.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Zorunludur.

51.3- Ayrıca, İdarenin, işin sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde; durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, gecikilecek işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü arasında 08.08.2007 tarihinde akdedilen sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10. maddesinde;

"10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 365 (ÜÇYÜZALTMIŞBEŞ) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15/11/2007 – 15/04/2008 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

(…)

10.2.1 İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,03 (ONBİNDEÜÇ) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

(... )"denilmektedir.

İşyeri, 10.08.2007 tarihinde teslim edilmiş, sözleşmeye göre işin süresi 365 gün olduğundan iş bitim tarihi de 09.08.2008 olarak belirlenmiştir. Yüklenici işi zamanında bitiremediğinden 18.08.2008 tarihli 5 no.lu hakediş, 18.09.2008 tarihli 6 no.lu hakediş ve 20.10.2008 tarihli 7 no.lu hakediş ödemelerinden gecikme cezası kesilmiştir. Çalışılmayan günler gerekçe gösterilerek alınan 01.12.2008 tarihli süre uzatım kararına istinaden 14.11.2008 tarihli 8 no.lu hakediş ödemesinden gecikme cezası kesilmemiştir.

01.12.2008 tarihli süre uzatım komisyonu kararıyla; sözleşmenin 10.1.2. maddesine göre 15 Kasım – 15 Nisan tarihleri arası havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönem olması nedeniyle bu sürenin iş bitim tarihine eklenmesi ve bu günlerin ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin 15.11.2008 olarak revize edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Ancak, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş olduğundan ve işin süresi belirlenirken çalışılmayan günler dikkate alınarak hesaplama yapıldığından yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Dolayısıyla, daha sonra yükleniciye çalışılmayan günler ileri sürülerek süre uzatımı verilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, sorguya sorumlularca verilen savunmada söz konusu işin 02.12.2008 tarihinde bittiği ifade edilmektedir. Bu tarih ise havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemine denk gelmektedir.

Bu nedenle; 20.10.2008 tarihinden, süre uzatım kararında iş bitim tarihi olarak belirlenen 15.11.2008 tarihi arasındaki 27 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, süre uzatım komisyonunca verilen kararın bir süre uzatımı olmadığı, çalışılamayan günlerin dâhil edilmesiyle (Sözleşmenin 10.1.2. maddesi hükümlerine göre) iş bitim tarihinin doğru olarak hesaplanması olduğu, Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve 2/732 sayı numaralı kararında "Bu iş yerinde çalışılmayan gün yoktur.” ifadesi sözleşmede yer alırsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin süreye dâhil edilmiş olacağının vurgulandığı, kendi sözleşmelerinde de bu ifade olmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığı ve 13.04.1993 tarihli ve 22999 sayılı Temyiz Kurulu Kararında ise "sadece inşaatın sürdüğü yıllarda harçlı imalatların yapılamayacağı tarihler için süre uzatımı verilmesinin mümkün olduğu"nun belirtildiği iddia edilmiş ise de;

İdari şartnamede belirtilen mücbir sebepler gerçekleşmemiş, yüklenicinin kusuru olmaksızın idareden kaynaklı (yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) bir gecikme meydana gelmemiştir. İşin süresi ise 365 takvim günüdür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ait idari şartname ve sözleşme hükümlerinde de belirtildiği gibi bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemez. Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesi gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğundan, Genel Şartname hükümleri taraflar için bağlayıcı olup, bu şartnamede yer alan hükümlerin sözleşmeye yazılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen Yüksek Fen Kurulu kararının "Sözleşmede böyle bir hüküm yoksa süre uzatımı verilebilir" şeklinde yorumlanması mümkün olamadığı gibi yine bahsedilen Temyiz Kurulu kararı 1993 yılında verilmişken ilam konusu hususa dayanak teşkil eden ve söz konusu işin gerçekleştirilmesinde hükümleri uygulanan Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bunların ikincil mevzuatları 2002 yılı ve sonrasında yürürlüğe girdiğinden söz konusu kararın emsal olarak gösterilmesi de mümkün değildir.

İş yeri teslimi 10.08.2007'de yapılıp, iş bitimi 09.08.2008 olarak belirlendiğinden zamanında bitirilemeyen bu iş için 15.11.2008 tarihine kadar yapılan hakediş ödemelerinden gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçi talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 15. maddesiyle 3.839,40 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. Sefa inş. Pet. Oto. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan 06.09.2006 tarihli ve 1.630.000,00 YTL sözleşme bedelli, “Bitlis Merkez Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İnşaatı Yapımı” ihalesinde;

A) 1313 sayılı ilamın 16. maddesinin (A) fıkrası ile sözleşmede belirtilen sürede iş bitirilemediği halde, gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 105.863,44 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

1313 sayılı ilamın 16. maddesinin (A) fıkrası ile sözleşmede belirtilen sürede iş bitirilemediği halde, gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 105.863,44 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Geçici Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla iştiraki bulunan Kenan SELÇUK’un başvurusu üzerine düzenlenen 30.10.2013 tarih ve 37761 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile bozulmuş bulunduğundan dilekçinin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ancak aynı mahiyette olan bu dosyanın sözü edilen dosya ile birleştirilerek gereği yapılmak üzere kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

B) 1313 sayılı ilamın 16. maddesinin (B) fıkrası ile iş artışından kaynaklanan ek sözleşme bedelinden damga vergisi kesintisinin yapılmaması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 1.065,00 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

1313 sayılı ilamın 16. maddesinin (B) fıkrası ile sözleşmede belirtilen sürede iş bitirilemediği halde, gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 1.065,00 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Geçici Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla iştiraki bulunan Kenan SELÇUK’un başvurusu üzerine düzenlenen 30.10.2013 tarih ve 37761 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile bozulmuş bulunduğundan dilekçinin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ancak aynı mahiyette olan bu dosyanın sözü edilen dosya ile birleştirilerek gereği yapılmak üzere kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

3. 1313 sayılı ilamın 19. maddesi ile Yoldemir İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan 22.08.2007 tarihli ve 435.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Tatvan İlçesi Kırkbulak Köyü 5 Derslik Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 19.705,50 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 04.10.2007 tarihinde yer teslimi yapılan işin süresi sözleşmesine göre 70 gün olduğunu,

Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 12.12.2007 olması münasebetiyle yüklenici firmanın dilekçesi üzerine, süre uzatımı kararına dayanak olan bila tarih ve sayılı kontroller tarafından düzenlenen tutanakta; Bitlis ilinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler gerekçe gösterilerek (15.11.2007 -15.04.2008 tarihleri arasında kalan sürenin çalışılmayacak zamana tekabül etmesinden dolayı) inşaat sezonunun başlayacağı tarih olan 15.04.2008 tarihi baz alınarak işin yeni bitim tarihi 12.05.2008 olarak süre uzatım komisyonunca uygun görülerek Milli Eğitim Müdürlüğü'nce de onaylandığını,

Çalışılmayan devrenin gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilmesi ile ilgili olarak; sözleşmenin 10.1.2 maddesinde belirtilen, bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 – 15.04.2008 tarihleri arasıdır denildiğini ve hava şartlarına göre çalışılmaması hususlarının bağlayıcı olduğunu, bu itibarla idaresi tarafından yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için 12.05.2008 tarihine kadar (28 gün) süre verildiğinin dikkate alınması gerektiğini,

Çünkü, çevre tretuar betonları, dış sıva, dış ve iç boya, gibi harçlı ve sulu imalatların havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 -15.04.2008 tarihleri arasında olması münasebetiyle bu tarihler arası imalat yaptırılmasından sorumluluk doğacağından, idaresi tarafından kalan imalatlar sözleşmesine göre inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihinden sonra yaptırıldığını,

Geçici Kabul Komisyonu; yüklenicinin de hazır olduğu 05.08.2008 tarihinde iş yerine giderek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelediğini ve işin sözleşme ve eklerine uygun olduğunu ve işin geçici kabule engel eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığını gördüğünü, geçici kabul itibar tarihi başlıklı 9. maddesinde "yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idarece verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığı, yapı denetim görevlileri tarafından yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, kabul komisyonunun iş yerine geç gitmesi ve kabul işlemini geç yapması halinde, kabul tutanağında itibar tarihi olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir" denildiğini, yapı denetim görevlileri Geçici Kabul Teklif Belgesini 12.07.2008 tarihinde idareye verdiğini ancak, yüklenicinin 12.05.2008 tarihli yazılı başvurusu üzerine 10 gün sonra 22.05.2008 tarihinde işin ön incelemesini yapıp, sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğu kanaatine vardığını,

Bu itibarla; yüklenicinin yazılı başvurusu üzerine (12.05.2008) yapı denetim görevlilerince ön incelemenin yapılarak (22.05.2008) Geçici Kabul Teklif Belgesini (12.07.2008) düzenlemesinden sonra, Geçici Kabul Komisyonu idare tarafından görevlendirildiği 04.08.2008 tarihinden 1 gün sonra iş yerine giderek (05.08.2008) işin geçici kabul itibar tarihini 12.05.2008 tarihi olarak kabul ederek 11.08.2008 tarihinde onaylanmak üzere makama sunduğunu, ilgili makam 12.08.2008 tarihinde Geçici Kabul Tutanağını onaylayarak yürürlüğe koyduğunu,

4734 Kamu İhale Yasası ve 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tanımları açıkça belirtildiğini, 5018 sayılı yasada açıkça belirtildiği gibi ihaleyi yapacak kurum tarafından ihale öncesi çalışmalar (Plankote, Vaziyet Planı, Proje, Yaklaşık Maliyet vb.) hazırlanır harcama yetkilisince onaylanarak ihale ilgili kurum tarafından yapıldıktan sonra ihale sonrası çalışmaların (Kontrolürlük, Yer Teslimi, Hakediş Ödemeleri, Süre Uzatım Teklifi, Geçici Kabul, Kesin Kabul ) yapı denetim görevlileri, harcama ve gerçekleştirme görevlileri ve görevlendirilen teknik personeller tarafından yürütüldüğünü, süre uzatım, geçici kabul, kesin kabul ve ilave artışlara ait kararlar idaresince alındığını, Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'ne iletildikten sonra bu kararlara göre işlemler yapıldığını,

Geçici Kabul Komisyonu Üyesi (Makine Teknikeri) olarak görevlendirildiği Bitlis-Güroymak Haydar Mahallesi 12 Derslik İlköğretim Okulu Yapımı İnşaatı işinde gecikmeye esas cezalar işin yüklenicisinden tazmin ettirildiğini, verilen sürelerin sehven yanlış hesaplandığını, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler (15.11.2007–15.04.2008) dikkate alınmadığını, Ayrıca özellikli inşaatlar hariç (Hastane, özel imalatlı inşaatlar v.b.) makine tesisatının bütün inşaat maliyetinin % 10-15 'ini geçmemesinin de göz önünde bulundurulması sorumluluk kapsamının buna göre ele alınmasının gerektiği kanaatinde olduğunu, bir makine teknikerinin mimar, inşaat mühendisi ya da inşaat teknikeri kadar konuya hakim olabilmesinin mümkün olmadığını da belirterek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, bu ilamın birinci maddesinde belirtilen gerekçelerle, daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Sorumluluk ile ilgili olarak;

İlamda dilekçinin sorumlu tutulduğu belgeler 14.05.2008 tarihinden sonra düzenlenmesi ve sorumlu tutulanların bu belgelerin üzerinde imzası bulunması nedeniyle bu tarihte göreve başlayanlar açısından da sorumluluk söz konusu olması gerekmektedir.

Bu ilamın 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle, dilekçinin sorumluluk ile ilgili iddialarının reddine karar verilerek konunun esasına geçilmesine karar verildi.

Konunun esasına ilişkin olarak;

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 30. maddesinin son fıkrasında;

"(…)

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 54. maddesinde;

"54.1-Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının) İdare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

54.2-İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 75 (YETMİŞBEŞ) takvim günüdür.

54.3-Bu Şartnamenin 55 inci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez.”

Aynı Şartnamenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 56. maddesinde ise;

“56.1. Mücbir sebep olarak kabul edilen aşağıdaki hallerde süre uzatımı verilir:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

56.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Zorunludur.

56.3- Ayrıca, İdarenin, işin sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde; durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, gecikilecek işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü arasında 11.09.2007 tarihinde akdedilen sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10. maddesinde;

"10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (YETMİŞBEŞ) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15/11/2007 – 15/04/2008 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

(…)

10.2.1 İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,03 (ONBİNDEÜÇ) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

(... )"denilmektedir.

İşyeri, 12.09.2007 tarihinde teslim edilmiş, sözleşmeye göre işin süresi 75 gün olduğundan iş bitimi tarihi de 25.11.2007 olarak belirlenmiştir. Bitlis İlinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 ile 15.04.2008 tarihleri arasıdır.

14.04.2008 tarihli süre uzatım kararında 25.11.2007 tarihinde bitmesi gereken işin son 10 (on) günü çalışılmayan döneme denk geldiği için bu sürenin inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihine eklenerek yeni iş bitim tarihinin 24.04.2008 olarak belirlenmesi ve 2008 yılı içerisinde tamamlanması kararlaştırılmıştır. Yine bu karara göre 2007 yılında işin % 48’i oranında iş yapılmıştır. Harcanamayıp 2008 yılına devreden ödenek ise işin % 52’sine tekabül etmektedir. Ayrıca sözleşmenin 13. maddesine göre yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan iş programında 25.11.2007 tarihi itibariyle işin bitirilmesi ve çalışmaya uygun olmayan dönem başlangıcı olan 15.11.2007 tarihine kadar imalatın tüm inşaat ve makine tesisat işlerinin tamamlanarak, bu tarihten sonra yalnızca elektrik tesisat işleriyle müteferrik işlerinin kalması öngörülmektedir.

Şartname, sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin mezkûr mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş olduğundan, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Kaldı ki, işin süresi belirlenirken çalışılmayan günler dikkate alınarak hesaplama yapılmaktadır. Dolayısıyla, daha sonra yükleniciye çalışılmayan günler ileri sürülerek süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Süre Uzatım Komisyonunca verilen kararın bir süre uzatımı olmadığı, çalışılamayan günlerin dâhil edilmesiyle (Sözleşmenin 10.1.2. maddesi hükümlerine göre) iş bitim tarihinin doğru olarak hesaplanması olduğu, Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve 2/732 sayı numaralı kararında “Bu iş yerinde çalışılmayan gün yoktur.” ifadesi sözleşmede yer alırsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin süreye dâhil edilmiş olacağının vurgulandığı, kendi sözleşmelerinde de bu ifade olmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığı ve 13.04.1993 tarihli ve 22999 sayılı Temyiz Kurulu Kararında ise "sadece inşaatın sürdüğü yıllarda harçlı imalatların yapılamayacağı tarihler için süre uzatımı verilmesinin mümkün olduğu"nun belirtildiği iddia edilmiş ise de;

İdari şartnamede belirtilen mücbir sebepler gerçekleşmemiş, yüklenicinin kusuru olmaksızın idareden kaynaklı (yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) bir gecikme meydana gelmemiştir. İşin süresi ise 75 takvim günüdür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ait idari şartname ve sözleşme hükümlerinde de belirtildiği gibi bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemez. Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesi gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğundan, Genel Şartname hükümleri taraflar için bağlayıcı olup, bu şartnamede yer alan hükümlerin sözleşmeye yazılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen Yüksek Fen Kurulu kararının "Sözleşmede böyle bir hüküm yoksa süre uzatımı verilebilir" şeklinde yorumlanması mümkün olamadığı gibi yine bahsedilen Temyiz Kurulu kararı 1993 yılında verilmişken ilam konusu hususa dayanak teşkil eden ve söz konusu işin gerçekleştirilmesinde hükümleri uygulanan Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bunların ikincil mevzuatları 2002 yılı ve sonrasında yürürlüğe girdiğinden söz konusu kararın emsal olarak gösterilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, ekim, kasım ve aralık ayı içerisindeki yağış miktarlarını, toprak üstü hissedilen sıcaklıkları, günlük minimum sıcaklıkları ve donlu günleri gösteren belgeler gönderilmiştir. Meteorolojiden alınan bu belgelerin dışında hangi hava koşullarının hangi imalata engel teşkil edeceğine, işin gecikmesine neden olup olmayacağına ve gecikmesine neden olacaksa işi ne kadar geciktireceğine dair bir tespit ise yapılmamış, süre uzatım kararına dayanak olarak bu tespit gösterilmemiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(…)” denilmektedir.

Söz konusu iş Yapım işleri Genel Şartnamesi ve İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş; istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir.

İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada ve yüklenici tarafından teklif verildiği, sözleşmenin imzalandığı esnada bilinmektedir. 22.08.2007 tarihinde İhale edilen iş için 11.09.2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır.

Buna göre, iş yerinin teslim tarihinden itibaren 75 gün sonunda 25.11.2007 tarihinde bitirilmesi gerekirken 24.04.2008'de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 151 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçi talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 19. maddesiyle 19.705,50 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4. 1313 sayılı ilamın 20. maddesi ile Ağacan İnşaat San. ve Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan 31.08.2007 tarihli ve 330.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Mutki İlçesi Açıkalan Köyü 4 Daireli Lojman Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 14.850,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi 1313 sayılı İlamın 20. maddesine itiraz etmekte ise de söz konusu madde ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 30.10.2013 tarih ve 37768 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.