Sayıştay 7. Dairesi 35708 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 7

• Dosya No: 35708

• Tutanak No: 37777

• Tutanak Tarihi: 30.10.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1313 sayılı ilamın 17. maddesi ile Yıl İnşaat San. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan 12.09.2007 tarihli ve 436.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Merkez Kilise Mahallesi 5 Derslik İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 19.489,20 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

1313 sayılı ilamın 17. maddesi ile sözleşmede belirtilen sürede iş bitirilemediği halde, gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 19.489,20 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan Hikmet TAŞDEMİR’İn başvurusu üzerine düzenlenen 30.10.2013 tarih ve 37769 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile bozulmuş bulunduğundan dilekçinin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ancak aynı mahiyette olan bu dosyanın sözü edilen dosya ile birleştirilerek gereği yapılmak üzere kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

2. 1313 sayılı ilamın 18. maddesi ile Haydar AKAY yükleniminde bulunan 31.08.2007 tarihli ve 323.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Mutki İlçesi Dereyolu Köyü 4 Daireli Lojman Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 14.728,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle; Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 24.09.2007 tarihinde yer teslimi yapılan işin süresinin yapılan sözleşmeye göre 70 iş günü olduğunu, yüklenici firmanın 27.11.2007 tarihli dilekçesi ve ekindeki Bitlis Meteoroloji İstasyon Müdürlüğünden almış olduğu belgeyi müdürlüklerine vererek süre uzatımı talebinde bulunduğunu, müdürlüklerinin de yüklenici firmanın dilekçe ve eklerini Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne yazılı olarak göndererek işin bitirilmeme gerekçesinin ve yüklenici firmanın süre uzatma talebinin incelenerek süre uzatılacaksa süre uzatımı gerekçe raporunun müdürlüklerine gönderilmesini istediğini,

Bunun üzerine Bitlis Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün müdürlüklerine göndermiş olduğu süre uzatımı gerekçe raporunda Mütalaamız başlığı altında “Müteahhit HAYDAR AKAY’ın taahhüdü altında bulunan 323.000.000 YTL sözleşme bedelli İlimiz Mutki İlçesi Dereyolu Köyü 4 Daireli Lojman İnşaatı Yapım İşi 28.09.2007 tarihinde sözleşmeye bağlanmış 04.10.2007 tarihinde yer teslimi yapılarak fiili olarak işe başlanmıştır. İşini fiili başlama tarihinden itibaren 70 gün içerisinde tamamlanarak teslim edilmesi sözleşmede öngörülmektedir.

Ancak, 15.11.2007–12.12.2007 tarihleri arasında mevsim şartları nedeni ile harçlı ve sulu imalatların 15.11.2007 tarihinden sonrasına sarkması sebebiyle toplam 28 gün süre uzatımı verilmesi ve inşaat imalatları birbirini takip eden işlemlerden oluştuğundan harçlı imalatlar yaptırılamadığından 15.11.2007 tarihi ile işin bitim tarihi olan 12.12.2007 tarihleri arasındaki 18 gün olmak üzere verilen bu sürenin 15.04.2008 tarihine ilave edilerek 12.05.2008 tarihine kadar sürenin, sözleşmenin 19.3. maddesine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30. maddesi gereğince meydana gelen bu gecikmenin 15.04.2008 tarihine eklenerek bu defa süre uzatımı sonu 12.05.2008 tarihi olması gerektiği Kontrol Teşkilatımız tarafından uygun mütalaa edilmektedir. Kontrol Teşkilatımız tarafından tanzim edilen bu süre uzatım gerekçe raporunun süre uzatım komisyonuna havale edilmesi hususunu arz ederim.” denilerek Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün Kontrol Teşkilatından gelen süre uzatımı gerekçe raporunu müdürlüklerine gönderdiğini,

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü Kontrol Teşkilatı tarafından gelen süre uzatım mütalaası raporunu, Milli Eğitimi Müdürlükleri de süre uzatımı komisyonu kararı ile uygun gördüğünü ve gerekli işlemlere başladığını,

Ayrıca bu ihalelere ait sürelerin ildeki inşaat sezonu başlangıcı olan Mayıs ayı itibarıyla hesaplandığını, idarelerden kaynaklanan sebeplerle ihale süreçleri uzatılarak Ekim ayında yer teslimi yapıldığını, bölgedeki saat farkı göz önüne alındığında yer teslimi tarihiyle inşaat sezonu açılış tarihleri arasında en az günde üç-dört saatlik bir çalışmanın fark ettiği görüleceğini, batı illerinde havanın geç kararması ve bu bölgeye göre geç soğuması da göz önüne alındığında tüm illerin aynı statüde değerlendirilmesinin de adaletli olmadığının görüleceğini, ilin Ülkenin en sarp arazisine sahip olmakla beraber en yüksek rakımına da sahip olduğunu, bölgede ve özellikle ilde terörden dolayı da diğer illerle aynı şartlarda çalışma yapılamadığını, çalışmaların terör örgütü mensupları tarafından çoğu zaman engellendiğini, zaman zaman çalışanlar ve kamu personelleri örgüt üyeleri tarafından kaçırıldığını, karanlık çökmesine en az bir iki saat kala bütün ekipler inşaat mahallerini terk etmek zorunda kaldığını, bu da zaten kısa olan günü tamamen kısalttığını ve sürenin otomatikman uzamasına neden olduğunu, ülkede yaşanan son depremlerden sonra da haklı olduklarının ortaya çıktığını, bahse konu okulların incelenmesinde en ufak bir çatlak bile bulunamadığını, komisyonlarınca kontrol teşkilatının gerekçelerine ve taleplerine rağmen süre uzatımı verilmemiş olsaydı bu iş istenilen tarihte bitirilebileceğini; ancak, iki yıl sonra yeniden büyük onarıma alınacağını veya son depremlerde çoğu binalarda olduğu gibi tüm duvar ve sıvalarının dökülmüş olacağını ve kontrol heyeti tarafından süre uzatımı verilmediğinden bahisle suçlu olarak süre uzatım komisyonu gösterileceğini, yapılan tüm işlemlerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, yüklenicilerin işin sonraki yıla devretmesinden dolayı herhangi bir fiyat farkı almamasının yanında bir de stopaj vergisi ödediğini, süre uzatım komisyonu üyesi olarak yanlış bir işlem yapmadıklarını, iddia edildiği gibi herhangi bir kamu zararına yol açmadıklarını, aksine ortada kamu yararına bir işlem yapıldığı görüldüğünden vicdanen de rahat olduğunu, ihaleler zamanında yapılmış olsaydı işler istenilen zamanda bitirilerek süre uzatımına da gerek kalmayacağını, burada eğer bir suçlu aranıyorsa bu suçlunun ihaleleri zamanında yapmayıp bürokrasiye boğarak sezon sonuna sarkıtan idare olduğunu, herhangi bir işlem yapılacaksa ihaleyi yapan idare hakkında yapılması gerektiğini belirterek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci karşılamasında, daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde ise özetle; zimmete konu dosyalar üzerinde yapmış olduğu tetkik ve araştırmada, bahse konu işlerin yılın ikinci yarısından sonra ihaleye çıkarıldığını ve bu inşaatların yer teslim tarihleri eylül ayı ortası veya ekim ayının ilk haftası içerinde yapıldığı ilgili dosya içeriğinden anlaşıldığını, söz konusu inşaatlar zemin+2 veya bodrum zemin 1. katlardan ibaret olduğunu, bu inşaatlara ihale öncesi süre tespiti yapılırken inşaatın kapasitesi, ildeki kalifiyeli eleman temini, malzeme ve malzeme ocakların çalışma kapasitesinin ve ayrıca en önemlisi ilde bu tarihten sonra günlerin hava durumunun göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatinde olduğunu, bu nedenle inşaatlar belirlenen süre içerisinde tamamlanmadığını,

Sonuç olarak süre uzatımı komisyonu üyesi olarak süresinde bitirilemeyen inşaatlarının, denetim elemanları tarafından düzenlenen süre uzatımı gerekçe raporu ve teklif varakası idare tarafından komisyonlarına havale edildiğini, süre uzatımı komisyonu tarafından yapılan değerlendirme ve yukarıda açıklamaya çalıştığı durumun dikkate alınarak bu inşaatların belirlenen süre zarfında bitmeyeceği kanaatine varıldığını, ayrıca, ilde genelde ve özellikle yağışların erken yağmaya başladığı yıllarda, her türlü kaplama malzemesi imalatında kullanılan kum malzemesinin, stoklama yapılmadığından, günübirlik verildiğini, Bitlis Meteoroloji Müdürlüğü'nün 09.03.2012 tarih ve 841 sayılı rasat bilgilerinden anlaşılacağı üzere Ekim ayında yağış, Kasım ayında yağış ve zaman zaman don görüldüğü, Aralık ayında ise hava sıcaklığı -3 derecenin üzerinde seyir ettiğini, yukarıda izah etmeye çalıştığı hususlara ek olarak; verdiği süre uzatım kararlarında yapılan inşaatlarda ortaya çıkan bütün olumsuzlukların ve alınacak bütün teknik tedbirlere rağmen ileride meydana gelebilecek kusurların önlenememesi riskini göz önüne alındığını ve kamunun menfaatini düşündüğünü belirtmektedir.

Başsavcılık, ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 24.01.2012 tarih ve 10130/16803 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 30. maddesinin son fıkrasında;

"(…)

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 49. maddesinde;

"49.1-Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının) İdare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

49.2-İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 70 (YETMİŞ) takvim günüdür.

49.3-Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez”

Aynı Şartnamenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 51. maddesinde ise;

“51.1. Mücbir sebep olarak kabul edilen aşağıdaki hallerde süre uzatımı verilir:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

51.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Zorunludur.

51.3- Ayrıca, İdarenin, işin sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde; durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, gecikilecek işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü arasında 28.09.2007 tarihinde akdedilen sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10. maddesinde;

"10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 70 (YETMİŞ) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15/11/2007 – 15/04/2008 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

(…)

10.2.1 İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,03 (ONBİNDEÜÇ) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

(... )"denilmektedir.

İşyeri, 04.10.2007 tarihinde teslim edilmiş, sözleşmeye göre işin süresi 70 gün olduğundan iş bitim tarihi de 12.12.2007 olarak belirlenmiştir. Bitlis İlinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 ile 15.04.2008 tarihleri arasıdır.

14.04.2008 tarihli süre uzatım kararında 12.12.2007 tarihinde bitmesi gereken işin son 28 (yirmisekiz) günü çalışılmayan döneme denk geldiği için bu sürenin inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihine eklenerek yeni iş bitim tarihinin 12.05.2008 olarak belirlenmesi ve 2008 yılı içerisinde tamamlanması kararlaştırılmıştır. Yine bu karara göre 2007 yılında işin % 28’i oranında iş yapılmıştır. Harcanamayıp 2008 yılına devreden ödenek ise işin % 72’sine tekabül etmektedir.

Ayrıca, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş olduğundan, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Kaldı ki, işin süresi belirlenirken çalışılmayan günler dikkate alınarak hesaplama yapılmaktadır. Dolayısıyla, daha sonra yükleniciye çalışılmayan günler ileri sürülerek süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Süre Uzatım Komisyonunca verilen kararın bir süre uzatımı olmadığı, çalışılamayan günlerin dâhil edilmesiyle (Sözleşmenin 10.1.2. maddesi hükümlerine göre) iş bitim tarihinin doğru olarak hesaplanması olduğu, Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve 2/732 sayı numaralı kararında “Bu iş yerinde çalışılmayan gün yoktur.” ifadesi sözleşmede yer alırsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin süreye dâhil edilmiş olacağının vurgulandığı, kendi sözleşmelerinde de bu ifade olmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığı ve 13.04.1993 tarihli ve 22999 sayılı Temyiz Kurulu Kararında ise "sadece inşaatın sürdüğü yıllarda harçlı imalatların yapılamayacağı tarihler için süre uzatımı verilmesinin mümkün olduğu"nun belirtildiği iddia edilmiş ise de;

İdari şartnamede belirtilen mücbir sebepler gerçekleşmemiş, yüklenicinin kusuru olmaksızın idareden kaynaklı (yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) bir gecikme meydana gelmemiştir. İşin süresi ise 70 takvim günüdür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ait idari şartname ve sözleşme hükümlerinde de belirtildiği gibi bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemez. Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesi gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğundan, Genel Şartname hükümleri taraflar için bağlayıcı olup, bu şartnamede yer alan hükümlerin sözleşmeye yazılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen Yüksek Fen Kurulu kararının "Sözleşmede böyle bir hüküm yoksa süre uzatımı verilebilir." şeklinde yorumlanması mümkün olamadığı gibi yine bahsedilen Temyiz Kurulu kararı 1993 yılında verilmişken ilam konusu hususa dayanak teşkil eden ve söz konusu işin gerçekleştirilmesinde hükümleri uygulanan Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bunların ikincil mevzuatları 2002 yılı ve sonrasında yürürlüğe girdiğinden söz konusu kararın emsal olarak gösterilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, ekim, kasım ve aralık ayı içerisindeki yağış miktarlarını, toprak üstü hissedilen sıcaklıkları, günlük minimum sıcaklıkları ve donlu günleri gösteren belgeler gönderilmiştir. Meteorolojiden alınan bu belgelerin dışında hangi hava koşullarının hangi imalata engel teşkil edeceğine, işin gecikmesine neden olup olmayacağına ve gecikmesine neden olacaksa işi ne kadar geciktireceğine dair bir tespit ise yapılmamış, süre uzatım kararına dayanak olarak bu tespit gösterilmemiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(…)” denilmektedir.

Söz konusu iş Yapım işleri Genel Şartnamesi ve İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş; istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir.

İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada, yüklenici tarafından teklif verildiği ve sözleşme imzalandığı esnada bilinmektedir. 31.08.2007 tarihinde İhale edilen iş için 28.09.2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır.

Geçici kabul tutanağında işin bitirildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihi 12.05.2008 olarak yer almaktadır. İş yeri teslimi 04.10.2007'de yapılıp, iş bitimi 12.12.2007 olarak belirlenmesine karşılık 12.05.2008'de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 152 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçi talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 18. maddesiyle 14.728,80 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1313 sayılı ilamın 19. maddesi ile Yoldemir İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan 22.08.2007 tarihli ve 435.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Tatvan İlçesi Kırkbulak Köyü 5 Derslik Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 14.728,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12.09.2007 tarihinde yer teslimi yapılan işin süresinin yapılan sözleşmeye göre 70 iş günü olduğunu, yüklenici firmanın 15.11.2007 tarihli dilekçesi ve ekindeki Bitlis Meteoroloji İstasyon Müdürlüğünden almış olduğu belgeyi müdürlüklerine vererek süre uzatımı talebinde bulunduğunu, müdürlüklerinin de yüklenici firmanın dilekçe ve eklerini Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne yazılı olarak göndererek işin bitirilmeme gerekçesinin ve yüklenici firmanın süre uzatma talebinin incelenerek süre uzatılacaksa süre uzatımı gerekçe raporunun müdürlüklerine gönderilmesini istediğini,

Bunun üzerine Bitlis Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün müdürlüklerine göndermiş olduğu süre uzatımı gerekçe raporunda Mütalaamız başlığı altında “Müteahhit HAYDAR AKAY’ın taahhüdü altında bulunan 323.000.000 YTL sözleşme bedelli İlimiz Mutki İlçesi Dereyolu Köyü 4 Daireli Lojman İnşaatı Yapım İşi 28.09.2007 tarihinde sözleşmeye bağlanmış 04.10.2007 tarihinde yer teslimi yapılarak fiili olarak işe başlanmıştır. İşini fiili başlama tarihinden itibaren 70 gün içerisinde tamamlanarak teslim edilmesi sözleşmede öngörülmektedir.

Ancak, 15.11.2007-12.12.2007 tarihleri arasında mevsim şartları nedeni ile harçlı ve sulu imalatların 15.11.2007 tarihinden sonrasına sarkması sebebiyle toplam 28 gün süre uzatımı verilmesi ve inşaat imalatları birbirini takip eden işlemlerden oluştuğundan harçlı imalatlar yaptırılamadığından 15.11.2007 tarihi ile işin bitim tarihi olan 12.12.2007 tarihleri arasındaki 18 gün olmak üzere verilen bu sürenin 15.04.2008 tarihine ilave edilerek 12.05.2008 tarihine kadar sürenin, sözleşmenin 19.3. maddesine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30. maddesi gereğince meydana gelen bu gecikmenin 15.04.2008 tarihine eklenerek bu defa süre uzatımı sonu 12.05.2008 tarihi olması gerektiği Kontrol Teşkilatımız tarafından uygun mütalaa edilmektedir. Kontrol Teşkilatımız tarafından tanzim edilen bu süre uzatım gerekçe raporunun süre uzatım komisyonuna havale edilmesi hususunu arz ederim.” denilerek Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün Kontrol Teşkilatından gelen süre uzatımı gerekçe raporunu müdürlüklerine gönderdiğini,

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü Kontrol Teşkilatı tarafından gelen süre uzatım mütalaası raporunu, Milli Eğitimi Müdürlükleri de süre uzatımı komisyonu kararı ile uygun gördüğünü ve gerekli işlemlere başladığını,

Ayrıca bu ihalelere ait sürelerin ildeki inşaat sezonu başlangıcı olan Mayıs ayı itibarıyla hesaplandığını, idarelerden kaynaklanan sebeplerle ihale süreçleri uzatılarak Ekim ayında yer teslimi yapıldığını, bölgedeki saat farkı göz önüne alındığında yer teslimi tarihiyle inşaat sezonu açılış tarihleri arasında en az günde üç-dört saatlik bir çalışmanın fark ettiği görüleceğini, batı illerinde havanın geç kararması ve bu bölgeye göre geç soğuması da göz önüne alındığında tüm illerin aynı statüde değerlendirilmesinin de adaletli olmadığının görüleceğini, ilin Ülkenin en sarp arazisine sahip olmakla beraber en yüksek rakımına da sahip olduğunu, bölgede ve özellikle ilde terörden dolayı da diğer illerle aynı şartlarda çalışma yapılamadığını, çalışmaların terör örgütü mensupları tarafından çoğu zaman engellendiğini, zaman zaman çalışanlar ve kamu personelleri örgüt üyeleri tarafından kaçırıldığını, karanlık çökmesine en az bir iki saat kala bütün ekipler inşaat mahallerini terk etmek zorunda kaldığını, bu da zaten kısa olan günü tamamen kısalttığını ve sürenin otomatikman uzamasına neden olduğunu, ülkede yaşanan son depremlerden sonra da haklı olduklarının ortaya çıktığını, bahse konu okulların incelenmesinde en ufak bir çatlak bile bulunamadığını, komisyonlarınca kontrol teşkilatının gerekçelerine ve taleplerine rağmen süre uzatımı verilmemiş olsaydı bu iş istenilen tarihte bitirilebileceğini; ancak, iki yıl sonra yeniden büyük onarıma alınacağını veya son depremlerde çoğu binalarda olduğu gibi tüm duvar ve sıvalarının dökülmüş olacağını ve kontrol heyeti tarafından süre uzatımı verilmediğinden bahisle suçlu olarak süre uzatım komisyonu gösterileceğini, yapılan tüm işlemlerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, yüklenicilerin işin sonraki yıla devretmesinden dolayı herhangi bir fiyat farkı almamasının yanında bir de stopaj vergisi ödediğini, süre uzatım komisyonu üyesi olarak yanlış bir işlem yapmadıklarını, iddia edildiği gibi herhangi bir kamu zararına yol açmadıklarını, aksine ortada kamu yararına bir işlem yapıldığı görüldüğünden vicdanen de rahat olduğunu, ihaleler zamanında yapılmış olsaydı işler istenilen zamanda bitirilerek süre uzatımına da gerek kalmayacağını, burada eğer bir suçlu aranıyorsa bu suçlunun ihaleleri zamanında yapmayıp bürokrasiye boğarak sezon sonuna sarkıtan idare olduğunu, herhangi bir işlem yapılacaksa ihaleyi yapan idare hakkında yapılması gerektiğini belirterek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci karşılamasında, daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde ise özetle; zimmete konu dosyalar üzerinde yapmış olduğu tetkik ve araştırmada, bahse konu işlerin yılın ikinci yarısından sonra ihaleye çıkarıldığını ve bu inşaatların yer teslim tarihleri eylül ayı ortası veya ekim ayının ilk haftası içerinde yapıldığı ilgili dosya içeriğinden anlaşıldığını, söz konusu inşaatlar zemin+2 veya bodrum zemin 1. katlardan ibaret olduğunu, bu inşaatlara ihale öncesi süre tespiti yapılırken inşaatın kapasitesi, ildeki kalifiyeli eleman temini, malzeme ve malzeme ocakların çalışma kapasitesinin ve ayrıca en önemlisi ilde bu tarihten sonra günlerin hava durumunun göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatinde olduğunu, bu nedenle inşaatlar belirlenen süre içerisinde tamamlanmadığını,

Sonuç olarak süre uzatımı komisyonu üyesi olarak süresinde bitirilemeyen inşaatlarının, denetim elemanları tarafından düzenlenen süre uzatımı gerekçe raporu ve teklif varakası idare tarafından komisyonlarına havale edildiğini, süre uzatımı komisyonu tarafından yapılan değerlendirme ve yukarıda açıklamaya çalıştığı durumun dikkate alınarak bu inşaatların belirlenen süre zarfında bitmeyeceği kanaatine varıldığını, ayrıca, ilde genelde ve özellikle yağışların erken yağmaya başladığı yıllarda, her türlü kaplama malzemesi imalatında kullanılan kum malzemesinin, stoklama yapılmadığından, günübirlik verildiğini, Bitlis Meteoroloji Müdürlüğü'nün 09.03.2012 tarih ve 841 sayılı rasat bilgilerinden anlaşılacağı üzere Ekim ayında yağış, Kasım ayında yağış ve zaman zaman don görüldüğü, Aralık ayında ise hava sıcaklığı -3 derecenin üzerinde seyir ettiğini, yukarıda izah etmeye çalıştığı hususlara ek olarak; verdiği süre uzatım kararlarında yapılan inşaatlarda ortaya çıkan bütün olumsuzlukların ve alınacak bütün teknik tedbirlere rağmen ileride meydana gelebilecek kusurların önlenememesi riskini göz önüne alındığını ve kamunun menfaatini düşündüğünü belirtmektedir.

Başsavcılık, ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 24.01.2012 tarih ve 10130/16803 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

İlamda dilekçinin sorumlu tutulduğu belgeler 14.05.2008 tarihinden sonra düzenlenmesi ve sorumlu tutulanların bu belgelerin üzerinde imzası bulunması nedeniyle bu tarihte göreve başlayanlar açısından da sorumluluk söz konusu olması gerekmektedir.

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 30. maddesinin son fıkrasında;

"(…)

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 54. maddesinde;

"54.1-Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının) İdare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

54.2-İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 75 (YETMİŞBEŞ) takvim günüdür.

54.3-Bu Şartnamenin 55 inci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez.”

Aynı Şartnamenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 56. maddesinde ise;

“56.1. Mücbir sebep olarak kabul edilen aşağıdaki hallerde süre uzatımı verilir:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

56.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Zorunludur.

56.3- Ayrıca, İdarenin, işin sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde; durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, gecikilecek işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü arasında 11.09.2007 tarihinde akdedilen sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10. maddesinde;

"10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (YETMİŞBEŞ) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15/11/2007 – 15/04/2008 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

(…)

10.2.1 İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,03 (ONBİNDEÜÇ) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

(... )"denilmektedir.

İşyeri, 12.09.2007 tarihinde teslim edilmiş, sözleşmeye göre işin süresi 75 gün olduğundan iş bitimi tarihi de 25.11.2007 olarak belirlenmiştir. Bitlis İlinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 ile 15.04.2008 tarihleri arasıdır.

14.04.2008 tarihli süre uzatım kararında 25.11.2007 tarihinde bitmesi gereken işin son 10 (on) günü çalışılmayan döneme denk geldiği için bu sürenin inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihine eklenerek yeni iş bitim tarihinin 24.04.2008 olarak belirlenmesi ve 2008 yılı içerisinde tamamlanması kararlaştırılmıştır. Yine bu karara göre 2007 yılında işin % 48’i oranında iş yapılmıştır. Harcanamayıp 2008 yılına devreden ödenek ise işin % 52’sine tekabül etmektedir. Ayrıca sözleşmenin 13. maddesine göre yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan iş programında 25.11.2007 tarihi itibariyle işin bitirilmesi ve çalışmaya uygun olmayan dönem başlangıcı olan 15.11.2007 tarihine kadar imalatın tüm inşaat ve makine tesisat işlerinin tamamlanarak, bu tarihten sonra yalnızca elektrik tesisat işleriyle müteferrik işlerinin kalması öngörülmektedir.

Şartname, sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin mezkûr mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş olduğundan, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Kaldı ki, işin süresi belirlenirken çalışılmayan günler dikkate alınarak hesaplama yapılmaktadır. Dolayısıyla, daha sonra yükleniciye çalışılmayan günler ileri sürülerek süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Süre Uzatım Komisyonunca verilen kararın bir süre uzatımı olmadığı, çalışılamayan günlerin dâhil edilmesiyle (Sözleşmenin 10.1.2. maddesi hükümlerine göre) iş bitim tarihinin doğru olarak hesaplanması olduğu, Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve 2/732 sayı numaralı kararında “Bu iş yerinde çalışılmayan gün yoktur.” ifadesi sözleşmede yer alırsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin süreye dâhil edilmiş olacağının vurgulandığı, kendi sözleşmelerinde de bu ifade olmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığı ve 13.04.1993 tarihli ve 22999 sayılı Temyiz Kurulu Kararında ise "sadece inşaatın sürdüğü yıllarda harçlı imalatların yapılamayacağı tarihler için süre uzatımı verilmesinin mümkün olduğu"nun belirtildiği iddia edilmiş ise de;

İdari şartnamede belirtilen mücbir sebepler gerçekleşmemiş, yüklenicinin kusuru olmaksızın idareden kaynaklı (yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) bir gecikme meydana gelmemiştir. İşin süresi ise 75 takvim günüdür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ait idari şartname ve sözleşme hükümlerinde de belirtildiği gibi bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemez. Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesi gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğundan, Genel Şartname hükümleri taraflar için bağlayıcı olup, bu şartnamede yer alan hükümlerin sözleşmeye yazılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen Yüksek Fen Kurulu kararının "Sözleşmede böyle bir hüküm yoksa süre uzatımı verilebilir" şeklinde yorumlanması mümkün olamadığı gibi yine bahsedilen Temyiz Kurulu kararı 1993 yılında verilmişken ilam konusu hususa dayanak teşkil eden ve söz konusu işin gerçekleştirilmesinde hükümleri uygulanan Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bunların ikincil mevzuatları 2002 yılı ve sonrasında yürürlüğe girdiğinden söz konusu kararın emsal olarak gösterilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, ekim, kasım ve aralık ayı içerisindeki yağış miktarlarını, toprak üstü hissedilen sıcaklıkları, günlük minimum sıcaklıkları ve donlu günleri gösteren belgeler gönderilmiştir. Meteorolojiden alınan bu belgelerin dışında hangi hava koşullarının hangi imalata engel teşkil edeceğine, işin gecikmesine neden olup olmayacağına ve gecikmesine neden olacaksa işi ne kadar geciktireceğine dair bir tespit ise yapılmamış, süre uzatım kararına dayanak olarak bu tespit gösterilmemiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(…)” denilmektedir.

Söz konusu iş Yapım işleri Genel Şartnamesi ve İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş; istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir.

İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada ve yüklenici tarafından teklif verildiği, sözleşmenin imzalandığı esnada bilinmektedir. 22.08.2007 tarihinde İhale edilen iş için 11.09.2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır.

Buna göre, iş yerinin teslim tarihinden itibaren 75 gün sonunda 25.11.2007 tarihinde bitirilmesi gerekirken 24.04.2008'de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 151 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçi talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 19. maddesiyle 19.705,50 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4. 1313 sayılı ilamın 20. maddesi ile Ağacan İnşaat San. ve Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan 31.08.2007 tarihli ve 330.000,00 YTL sözleşme bedelli, "İlimiz Mutki İlçesi Açıkalan Köyü 4 Daireli Lojman Yapım İşi" ihalesine ilişkin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 14.850,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 24.09.2007 tarihinde yer teslimi yapılan işin süresinin yapılan sözleşmeye göre 70 iş günü olduğunu, yüklenici firmanın 27.11.2007 tarihli dilekçesi ve ekindeki Bitlis Meteoroloji İstasyon Müdürlüğünden almış olduğu belgeyi müdürlüklerine vererek süre uzatımı talebinde bulunduğunu, müdürlüklerinin de yüklenici firmanın dilekçe ve eklerini Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne yazılı olarak göndererek işin bitirilmeme gerekçesinin ve yüklenici firmanın süre uzatma talebinin incelenerek süre uzatılacaksa süre uzatımı gerekçe raporunun müdürlüklerine gönderilmesini istediğini,

Bunun üzerine Bitlis Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün müdürlüklerine göndermiş olduğu süre uzatımı gerekçe raporunda Mütalaamız başlığı altında “Müteahhit AĞA-CAN İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi’nin taahhüdü altında bulunan 330.000.000 YTL sözleşme bedelli İlimiz Mutki İlçesi Açıkalan Köyü 4 Daireli Lojman İnşaatı Yapım İşi 21.09.2007 tarihinde sözleşmeye bağlanmış 24.09.2007 tarihinde yer teslimi yapılarak fiili olarak işe başlanmıştır. İşini fiili başlama tarihinden itibaren 70 gün içerisinde tamamlanarak teslim edilmesi sözleşmede öngörülmektedir.

Ancak, 15.11.2007-02.12.2077 tarihleri arasında mevsim şartları nedeni ile harçlı ve sulu imalatların 15.11.2007 tarihinden sonrasına sarkması sebebiyle toplam 18 gün süre uzatımı verilmesi ve inşaat imalatları birbirini takip eden işlemlerden oluştuğundan harçlı imalatlar yaptırılamadığından 15.11.2007 tarihi ile işin bitim tarihi olan 02.12.2007 tarihleri arasındaki 18 gün olmak üzere verilen bu sürenin 15.04.2008 tarihine ilave edilerek 02.05.2008 tarihine kadar sürenin, sözleşmenin 19.3 maddesine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30. maddesi gereğince meydana gelen bu gecikmenin 15.04.2008 tarihine eklenerek bu defa süre uzatımı sonu 02.05.2008 tarihi olması gerektiği Kontrol Teşkilatımız tarafından uygun mütalaa edilmektedir. Kontrol Teşkilatımız tarafından tanzim edilen bu süre uzatım gerekçe raporunun süre uzatım komisyonuna havale edilmesi hususunu arz ederim." denilerek Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün Kontrol Teşkilatından gelen süre uzatımı gerekçe raporunu müdürlüklerine gönderdiğini,

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü Kontrol Teşkilatı tarafından gelen süre uzatım mütalaası raporunu, Milli Eğitimi Müdürlükleri de süre uzatımı komisyonu kararı ile uygun gördüğünü ve gerekli işlemlere başladığını,

Ayrıca bu ihalelere ait sürelerin ildeki inşaat sezonu başlangıcı olan Mayıs ayı itibarıyla hesaplandığını, idarelerden kaynaklanan sebeplerle ihale süreçleri uzatılarak Ekim ayında yer teslimi yapıldığını, bölgedeki saat farkı göz önüne alındığında yer teslimi tarihiyle inşaat sezonu açılış tarihleri arasında en az günde üç-dört saatlik bir çalışmanın fark ettiği görüleceğini, batı illerinde havanın geç kararması ve bu bölgeye göre geç soğuması da göz önüne alındığında tüm illerin aynı statüde değerlendirilmesinin de adaletli olmadığının görüleceğini, ilin Ülkenin en sarp arazisine sahip olmakla beraber en yüksek rakımına da sahip olduğunu, bölgede ve özellikle ilde terörden dolayı da diğer illerle aynı şartlarda çalışma yapılamadığını, çalışmaların terör örgütü mensupları tarafından çoğu zaman engellendiğini, zaman zaman çalışanlar ve kamu personelleri örgüt üyeleri tarafından kaçırıldığını, karanlık çökmesine en az bir iki saat kala bütün ekipler inşaat mahallerini terk etmek zorunda kaldığını, bu da zaten kısa olan günü tamamen kısalttığını ve sürenin otomatikman uzamasına neden olduğunu, ülkede yaşanan son depremlerden sonra da haklı olduklarının ortaya çıktığını, bahse konu okulların incelenmesinde en ufak bir çatlak bile bulunamadığını, komisyonlarınca kontrol teşkilatının gerekçelerine ve taleplerine rağmen süre uzatımı verilmemiş olsaydı bu iş istenilen tarihte bitirilebileceğini; ancak, iki yıl sonra yeniden büyük onarıma alınacağını veya son depremlerde çoğu binalarda olduğu gibi tüm duvar ve sıvalarının dökülmüş olacağını ve kontrol heyeti tarafından süre uzatımı verilmediğinden bahisle suçlu olarak süre uzatım komisyonu gösterileceğini, yapılan tüm işlemlerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, yüklenicilerin işin sonraki yıla devretmesinden dolayı herhangi bir fiyat farkı almamasının yanında bir de stopaj vergisi ödediğini, süre uzatım komisyonu üyesi olarak yanlış bir işlem yapmadıklarını, iddia edildiği gibi herhangi bir kamu zararına yol açmadıklarını, aksine ortada kamu yararına bir işlem yapıldığı görüldüğünden vicdanen de rahat olduğunu, ihaleler zamanında yapılmış olsaydı işler istenilen zamanda bitirilerek süre uzatımına da gerek kalmayacağını, burada eğer bir suçlu aranıyorsa bu suçlunun ihaleleri zamanında yapmayıp bürokrasiye boğarak sezon sonuna sarkıtan idare olduğunu, herhangi bir işlem yapılacaksa ihaleyi yapan idare hakkında yapılması gerektiğini belirterek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci karşılamasında, daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde ise özetle; zimmete konu dosyalar üzerinde yapmış olduğu tetkik ve araştırmada, bahse konu işlerin yılın ikinci yarısından sonra ihaleye çıkarıldığını ve bu inşaatların yer teslim tarihleri eylül ayı ortası veya ekim ayının ilk haftası içerinde yapıldığı ilgili dosya içeriğinden anlaşıldığını, söz konusu inşaatlar zemin+2 veya bodrum zemin 1. katlardan ibaret olduğunu, bu inşaatlara ihale öncesi süre tespiti yapılırken inşaatın kapasitesi, ildeki kalifiyeli eleman temini, malzeme ve malzeme ocakların çalışma kapasitesinin ve ayrıca en önemlisi ilde bu tarihten sonra günlerin hava durumunun göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatinde olduğunu, bu nedenle inşaatlar belirlenen süre içerisinde tamamlanmadığını,

Sonuç olarak süre uzatımı komisyonu üyesi olarak süresinde bitirilemeyen inşaatlarının, denetim elemanları tarafından düzenlenen süre uzatımı gerekçe raporu ve teklif varakası idare tarafından komisyonlarına havale edildiğini, süre uzatımı komisyonu tarafından yapılan değerlendirme ve yukarıda açıklamaya çalıştığı durumun dikkate alınarak bu inşaatların belirlenen süre zarfında bitmeyeceği kanaatine varıldığını, ayrıca, ilde genelde ve özellikle yağışların erken yağmaya başladığı yıllarda, her türlü kaplama malzemesi imalatında kullanılan kum malzemesinin, stoklama yapılmadığından, günübirlik verildiğini, Bitlis Meteoroloji Müdürlüğü'nün 09.03.2012 tarih ve 841 sayılı rasat bilgilerinden anlaşılacağı üzere Ekim ayında yağış, Kasım ayında yağış ve zaman zaman don görüldüğü, Aralık ayında ise hava sıcaklığı -3 derecenin üzerinde seyir ettiğini, yukarıda izah etmeye çalıştığı hususlara ek olarak; verdiği süre uzatım kararlarında yapılan inşaatlarda ortaya çıkan bütün olumsuzlukların ve alınacak bütün teknik tedbirlere rağmen ileride meydana gelebilecek kusurların önlenememesi riskini göz önüne alındığını ve kamunun menfaatini düşündüğünü belirtmektedir.

Başsavcılık, ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 24.01.2012 tarih ve 10130/16803 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 30. maddesinin son fıkrasında;

"(…)

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 49. maddesinde;

"49.1-Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının) İdare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

49.2-İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 70 (YETMİŞ) takvim günüdür.

49.3-Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez”

Aynı Şartnamenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 51. maddesinde ise;

“51.1. Mücbir sebep olarak kabul edilen aşağıdaki hallerde süre uzatımı verilir:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

51.2. Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi (20) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Zorunludur.

51.3- Ayrıca, İdarenin, işin sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde; durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, gecikilecek işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü arasında 21.09.2007 tarihinde akdedilen sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10. maddesinde;

"10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (BEŞ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 70 (YETMİŞ) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15/11/2007 – 15/04/2008 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

(…)

10.2.1 İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,03 (ONBİNDEÜÇ) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

(... )"denilmektedir.

İşyeri, 24.09.2007 tarihinde teslim edilmiş, sözleşmeye göre işin süresi 70 gün olduğundan iş bitim tarihi de 02.12.2007 olarak belirlenmiştir. Bitlis İlinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2007 ile 15.04.2008 tarihleri arasıdır.

14.04.2008 tarihli süre uzatım kararında 02.12.2007 tarihinde bitmesi gereken işin son 18 (onsekiz) günü çalışılmayan döneme denk geldiği için bu sürenin inşaat sezonunun başlangıcı olan 15.04.2008 tarihine eklenerek yeni iş bitim tarihinin 02.05.2008 olarak belirlenmesi ve 2008 yılı içerisinde tamamlanması kararlaştırılmıştır. Yine bu karara göre 2007 yılında işin % 51’i oranında iş yapılmıştır. Harcanamayıp 2008 yılına devreden ödenek ise işin % 49’una tekabül etmektedir.

Ayrıca, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş olduğundan, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Kaldı ki, işin süresi belirlenirken çalışılmayan günler dikkate alınarak hesaplama yapılmaktadır. Dolayısıyla, daha sonra yükleniciye çalışılmayan günler ileri sürülerek süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Süre Uzatım Komisyonunca verilen kararın bir süre uzatımı olmadığı, çalışılamayan günlerin dâhil edilmesiyle (Sözleşmenin 10.1.2. maddesi hükümlerine göre) iş bitim tarihinin doğru olarak hesaplanması olduğu, Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve 2/732 sayı numaralı kararında “Bu iş yerinde çalışılmayan gün yoktur.” ifadesi sözleşmede yer alırsa havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin süreye dâhil edilmiş olacağının vurgulandığı, kendi sözleşmelerinde de bu ifade olmadığından herhangi bir kamu zararı oluşmadığı ve 13.04.1993 tarihli ve 22999 sayılı Temyiz Kurulu Kararında ise "sadece inşaatın sürdüğü yıllarda harçlı imalatların yapılamayacağı tarihler için süre uzatımı verilmesinin mümkün olduğu"nun belirtildiği iddia edilmiş ise de;

İdari şartnamede belirtilen mücbir sebepler gerçekleşmemiş, yüklenicinin kusuru olmaksızın idareden kaynaklı (yer teslimi, projelerin ve iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) bir gecikme meydana gelmemiştir. İşin süresi ise 70 takvim günüdür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işe ait idari şartname ve sözleşme hükümlerinde de belirtildiği gibi bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilemez. Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesi gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğundan, Genel Şartname hükümleri taraflar için bağlayıcı olup, bu şartnamede yer alan hükümlerin sözleşmeye yazılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen Yüksek Fen Kurulu kararının "Sözleşmede böyle bir hüküm yoksa süre uzatımı verilebilir" şeklinde yorumlanması mümkün olamadığı gibi yine bahsedilen Temyiz Kurulu kararı 1993 yılında verilmişken ilam konusu hususa dayanak teşkil eden ve söz konusu işin gerçekleştirilmesinde hükümleri uygulanan Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bunların ikincil mevzuatları 2002 yılı ve sonrasında yürürlüğe girdiğinden söz konusu kararın emsal olarak gösterilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, ekim, kasım ve aralık ayı içerisindeki yağış miktarlarını, toprak üstü hissedilen sıcaklıkları, günlük minimum sıcaklıkları ve donlu günleri gösteren belgeler gönderilmiştir. Meteorolojiden alınan bu belgelerin dışında hangi hava koşullarının hangi imalata engel teşkil edeceğine, işin gecikmesine neden olup olmayacağına ve gecikmesine neden olacaksa işi ne kadar geciktireceğine dair bir tespit ise yapılmamış, süre uzatım kararına dayanak olarak bu tespit gösterilmemiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(…)” denilmektedir.

Söz konusu iş Yapım işleri Genel Şartnamesi ve İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş; istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir.

İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada, yüklenici tarafından teklif verildiği ve sözleşme imzalandığı esnada bilinmektedir. 31.08.2007 tarihinde İhale edilen iş için 21.09.2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır.

Geçici kabul tutanağında işin bitirildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihi 30.04.2008 olarak yer almaktadır. İş yeri teslimi 24.09.2007'de yapılıp, iş bitimi 02.12.2007 olarak belirlenmesine karşılık 30.04.2008'de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 150 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçi talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 20. maddesiyle 14.850,00 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 30.10.2013 tarih ve 37777 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.