Sayıştay 7. Dairesi 34541 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 34541

• Tutanak No: 34331

• Tutanak Tarihi: 31.01.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Hakan Karyemez, Salih K.Öngül ve Cemal Hacıhasanoğlu’na duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmıştır. Dilekçilerden İsa Yılmaz ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1350 sayılı İlamın 13. maddesiyle Özburak İnş. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki "Avrupa Yakası 6.Kısım Müteferrik Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı" işine ait 14 nolu hakedişte;

A) 3.4.3 "3,51 m ve üzeri derinlikte Q 1800 mm betonarme boru hattı imalatı (idare malı)" pozu için yapılan yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesine aykırı tespit edildiği gerekçesiyle 176.349,33 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

B) 3.4.3 "3,51 m ve üzeri derinlikte Q 1800 mm betonarme boru hattı imalatı (idare malı)" pozu için yapılan yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesine aykırı tespit edildiği gerekçesiyle 25.282,70 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

C) 3.5.3 "3,51 m ve üzeri derinlikte Q 2000 mm betonarme boru hattı imalatı (idare malı)" pozu için yapılan yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesine aykırı tespit edildiği gerekçesiyle 9.917,85 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçilerden Cengiz BALİ’nin temyiz dilekçesinde imzası bulunmamaktadır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 430. maddesinin 9. bendine göre “Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası” temyiz dilekçesinde bulunması gerektiği halde imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Diğer dilekçiler dilekçesinde A bendine ilişkin olarak özetle;

Müteferrik işlerin de bir projeye dayalı olarak yapılan ve ihale öncesi aşamada nerede hangi akar kotta boru döşeneceği belli olan işler olduğu, miktar cetveli de bu projeye göre hesaplandığından yüklenicinin teklif fiyatlarını buna göre oluşturduğu, proje ve proje kapsamı içindeki işler değişmediği müddetçe yüklenicinin teklif fiyatlarının değişmediği,

Projenin uygulama aşamasında, projede öngörülmeyen güzergâhta da atıksu ve yağmursuyu kanal inşaatı zorunlu hale geldiğini ve bunlarında projeye dahil edildiği ve yeni birim fiyat düzenlendiği,

Yükleniciye verilen proje ve teknik belgelerde hangi güzergâh ve akar kotta hangi çapta beton borunun döşeneceği belli olduğu için yüklenicinin bu verilere göre teklifini hazırladığı, 0,00-2,50 m, 2,51-3,50 m ve 3,51 m ve üzeri kazılar projede yer alan işler için hesaplandığı, çünkü proje üzerinden hangi güzergahta ne kadar derinlikte kazı yapılacağının hesaplanabildiğini, isteklilerin de buna göre teklifini oluşturduğunu, Sözleşme dosyasında projeler belli olduğu için boru akar kotları çaplara göre değil proje derinliklerine göre değişiklik gösterdiğini, örneğin Ø500 mm boru için kazı derinliği 503 cm, Ø1000 mm boru 475 cm alındığını, 3,51 metre ve üzeri kazı nerede yapılırsa yapılsın anlayışı ancak proje bünyesinde yer alan güzergâhlar için söz konusu olabileceğini,

Yeni birim fiyat düzenlenmesinin sebebinin boru çapının değişmesi değil, imalatın yapıldığı güzergâh ve akar kotun değişmesi olduğunu, yapılan yeni birim fiyat tespitinde ilamda da belirtildiği üzere "fiili akar kotu esas alınarak kazı miktarı" hesaplandığını, kazı birim fiyatlarının ise yüklenicinin teklif fiyatları ile aynı olduğu, Projede bulunmayan bir işin miktarının hesabında yapılan gerçek imalatın yani fiili akar kotun esas alınmasından daha doğru bir uygulama olamayacağını,

B ve C bentlerine ilişkin olarak özetle;

Sözleme eki miktar cetvelinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere yapılan işin idare malı beton boruların nakli ve döşenmesi işi olduğu, beton borularla ilgili olarak yüklenicinin yükümlülüğünün sadece idare malı beton boruların nakli ve yerleştirilmesi işçiliğini kapsadığı, beton borular yüklenici tarafından imal edilmediği için 1 (bir) metre beton boru ağırlının analiz değerleri üzerinden hesaplanmasının mümkün olmadığı,

Nakliye teknik şartnamesinde malzeme naklinin "bir ton malzemenin bir kilometreye taşınması" olarak düzenlendiği, nakliye bedelinin ödenmesinde nakledilecek malzeme miktarı ile mesafeye göre değişen fiyatının belirlenmesi gerektiği,

4734 Sayılı kanuna göre yapılan Teklif Birim Fiyat Sözleşmeli işlerde, önceden belirlenmiş mesafeye veya bir kilometre mesafeye malzeme nakli birim fiyatı ihale öncesi aşamada yüklenici tarafından hesaplandığın, bu fiyatın hesaplanmasında kullanılan nakliye formülleri veya analizleri taraflar açısından bağlayıcı olduğu, ilama konu işte de ihale öncesi belirlenen 16,68 Lira teklif birim fiyatı gerek miktar cetvelinde yer alan iş kalemlerinde kullanılan boruların naklinde ve gerekse de yeni birim fiyatla bedeli ödenen beton boruların naklinde kullanıldığı, yapılan bu uygulamanın doğruluğunun ilamda da vurgulandığı, bu itibarla yapılan işlemin YİGŞ'nin 23'ncü maddesine uygun olduğu,

İlamda yer alan nakliye bedeli ödenmesine esas beton boru miktarının hesabına ilişkin açıklamaların ise işin esasına aykırı olduğu gibi, sözleşme ve sözleşme eki YİGŞ'ye de aykırı olduğu,

Yükleniciye YİGŞ'nin 13'ncü maddesi uyarınca proje kapsamında bulunmayan ve işin tamamlanması zorunlu olan işler yaptırılmış, yaptırılan bu işlerinde bedelinin ödenmesi için YİGŞ'nin 23'cü maddesi uyarınca yeni fiyat düzenlendiği, yeni fiyat düzenlenirken de boru ağırlıkları olarak İSTON A.Ş. tarafından belirlenen fiili ağırlıklar aynen alındığını, nakliye fiyatı olarak da yüklenicinin teklif fiyatlarının alındığını,

İlamda tenkit konusu edilen nakliye bedeli ödenen beton boru miktarı olduğunu, oysa bu maddede düzenlenenin fiyat tespiti olduğunu, fiyat konusunda bir ihtilaf söz konusu olmadığını, nakliye bedeli ödenecek idare malı beton boru miktarının nasıl tespit edileceğine dair bir düzenlenmenin anılan maddede yer almadığını, yine YİGŞ'nde herhangi bir oranla yapılan işin miktarının veya fiyatının indirilmesi de düzenlenmediğini,

İlamda yer alan genelleme ve hesaplamaların da sözleşme ve eklerine aykırı olduğunu, sözleşme eki analiz değerlerinin esas alınması halinde bile 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunun tarafların eşitliği ilkesine uygun olarak, sözleşme genelini ya da yapılan işi yansıtan verilerin esas alınması gerektiğini, işin esaslı unsurlarını kapsamayan, sözleşme tutan açısından parasal tutarı düşük olan iş kalemlerinin esas alınmaması gerektiği, işe ilişkin proje ile sözleşme eki teklif birim fiyat cetvellerinin incelenmesinden, iş bünyesinde 11 (on bir) değişik çapta beton boru kullanıldığı,

Tazmin konusu hesaplamalara esas olan Ø1600 mm beton boru imalatının sözleşme bedelinin % 01'i (binde bir) olduğu, sözleşme bedelinin % 96'sının beton boruların teklif fiyata esas beton boru ağırlığı ile İSTON beton boru ağırlığı aynı olduğu, yeni birim fiyatla bedeli ödenen beton boru miktarının tespitinde fiili ağırlığı dışında bir ağırlık tespit edilecekse ve bu ağırlığın tespitinde de teklif birim fiyatlara ait analiz girdileri kullanılacaksa, bu girdilerin sözleşme bedelinin % 01'ni (binde bir) oluşturan Ø1600 mm beton boru analizinin değil de sözleşme bedelinin % 96'sını oluşturan Ø300 mm, Ø 400 mm, Ø 500 mm, Ø 600 mm beton boru analiz değerlerinin alınması gerektiğini,

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

A) İlamda tazmin hükmü, boru çapı değişmemiş olsaydı boruların güzergahı değişmiş olsa bile yeni birim fiyat yapılmayacağı, yeni birim fiyat yapılma nedeni boru çapının değişmesi olduğundan yüklenicinin teklif ekinde Ø1600 mm boru için belirlemiş olduğu akar kotun yeni birim fiyat yapılan Ø1800 mm boru döşenmesi için de esas alınması gerektiği düşüncesiyle verilmiştir. Ancak çeşitli çap ve derinliklerdeki boru hattı imalatları birim fiyat tariflerinde “projedeki kotlara uygun derinlikte kazının yapılması” denildiğinden, projede olmayan güzergaha boru hattı yapılması halinde yeni güzergahtaki akar kotun esas alınarak kazı hesabının yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla 1350 sayılı ilamın 13/A maddesiyle verilen 176.349,33 TL tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

B) Tazmin hükmü, yüklenici teklif ekinde verdiği analizlerde beton boru naklinde İSTON A.Ş.’nin belirlediği ağırlıktan daha düşük ağırlıkları esas aldığı halde, yeni birim fiyat yapılan Ø1800 mm beton boru hattı imalatının analizindeki beton boru naklinde İSTON A.Ş.’nin belirlediği ağırlıkların esas alındığı gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu imalatlar için yeni birim fiyat yapılırken yüklenicinin Ø 1600 mm muflu beton boru hattı imalatının analizini oluşturan girdiler ve bunların rayiçleri aynen alınmış, miktarlar ise boru çaplarına göre fiilen olması gereken şekilde tespit edilmiştir. Öncelikle fiilen yapılan imalat miktarlarının yüklenicinin teklif ekinde verdiği analiz miktarlarıyla kıyaslanıp kıyaslanamayacağının çözümlenmesi gerekmektedir.

Sözleşme eki YİGŞ’nin 23. maddesinde yeni birim fiyatın nasıl tespit edileceği belirlenmiştir. Madde hükmünde “Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.” Denilmektedir.

Sözleşmede idare malı beton boruların döşenmesi öngörülmüş olduğundan, idarece İSTON A.Ş.’den alınan beton borular yüklenici tarafından döşenmektedir. Yeni birim fiyat tespitlerinde beton boruların nakliye fiyatları belirlenirken İSTON A.Ş.’nin duyurmuş olduğu çaplar itibariyle boru ağırlıkları esas alınmıştır. Ancak yüklenici teklif ekinde verdiği Ø1600 mm boru hattı imalatının analizinde borunun nakli için İSTON A.Ş.’nin belirlemiş olduğu ağırlıktan daha düşük bir ağırlığı esas almıştır. İlamda da, Ø1600 mm borunun İSTON A.Ş. tarafından belirlenen ağırlığı ile yüklenicinin teklif ekindeki analizde esas aldığı ağırlık kıyaslanarak 0,44’lük bir oran tespit edilmiş ve yeni birim fiyatlardaki İSTON A.Ş.’nin belirlemiş olduğu boru ağırlıklarına uygulanmıştır. YİGŞ'nin yukarıya alınan “yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” hükmü göz önüne alındığında ilamdaki yöntemin YİGŞ’de öngörülen yönteme uygun olduğu ve söz konusu hükmün başka türlü yorumlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Aksi düşünce suiistimale açık uygulamalara neden olacaktır. İlamda detaylı şekilde örneklendirildiği üzere, analizlerin kıyaslanmaması halinde bir imalatın birim fiyatını değiştirmeksizin analiz miktarını düşük rayici yüksek tutarak yeni birim fiyatın fahiş bir tutarda belirlenmesi mümkün olacaktır.

YİGŞ'nin bu hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunun 31.05.2006 tarih ve 2006/021 sayılı kararında, "...Ancak, yapılan incelemede ... bu yeni birim fiyatlara ait analizlerdeki değerlerin, teklif cetvelinde yer alan benzer ... poz nolu iş kalemine ait teklif analiz değerleriyle kıyaslanmadan, 23. madde hükümlerine aykırı şekilde tespit edildiği görülmektedir.

…

İdarece onaylanmış olan bahse konu yeni birim fiyatlara ait analizler incelendiğinde ise, teklif cetvelinde yer alan benzer ... poz nolu iş kalemine ait teklif analiz değerlerinin ve alt kalemlere verilen teklif rayiçlerinin dikkate alınmadığı ve yonutaşı-tuğla duvar yüzeylerinin, alüminyum oksit, amonyum bikarbonat veya cam boncuk püskürtülerek temizlenme işleminin, sıcak su püskürtülerek temizlenme işleminden tamamen farklı özellik ve teknik şartlarda ve daha fazla bir ekipman ve işçilik gerektirdiği varsayımından hareketle yeni analizlerin oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle; yeni birim fiyatlara ait analiz değerlerinin, teklif cetvelinde yer alan benzer ...poz no'lu iş kalemine ait teklif analiz değerleriyle kıyaslanmadan, YİGŞ'nin 23. madde hükümlerine aykırı şekilde tespit edilmesinin doğru bir işlem olmadığına, dolayısıyla, fiyatların düzeltilmesi ve yeniden oluşturulması hususunun idaresince değerlendirilmesi gerektiğine," karar verilmiştir.

Dilekçilerin tazmin konusu hesaplamalara esas olan Ø1600 mm beton boru imalatının sözleşme bedelinin % 01'i olduğu, kıyaslama yapılacaksa yüklenicinin teklifinde İSTON beton boru ağırlığı ile aynı olan ve sözleşme bedelinin % 96'sını oluşturan Ø300 mm, Ø400 mm, Ø500 mm, Ø600 mm beton boru analiz değerlerinin alınması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, idarece tazmine konu Ø1800 mm beton boru hattı imalatının analizinde, sözleşme bedelinin % 96'sını oluşturan Ø300 mm, Ø400 mm, Ø500 mm, Ø600 mm beton boru analiz değerleri değil, %4’ü oluşturan çapların analizi esas alınmıştır. Şöyle ki; yüklenici teklif ekindeki Ø700 mm-Ø1600 mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinin analizlerinde %10 müteahhit karı öngörmüş olup, yeni birim fiyat yapılan Ø1800 mm beton boru hattı imalatının boru döşeme işçiliği fiyatı hesaplanırken de %10 müteahhit karı eklenmiştir. Oysa sözleşme bedelinin % 96'sını oluşturduğu belirtilen Ø300 mm-Ø600 mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinde yüklenici müteahhit karı öngörmemiştir.

Görüldüğü üzere, dilekçilerin kıyaslamanın yapılması istediği ve boru hattı imalatının %96’sını oluşturan boru çapları seçildiğinde, bu tercih başka gerekçelerle sorgulanabilecek ya da diğer analizler örnek gösterilerek itirazda bulunulabilecektir. Ayrıca bir yandan Ø300 mm-Ø600 mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinde yüklenici müteahhit karı öngörmediği halde, bunlar dışındaki diğer çapların analizinde olan %10 müteahhit karı yeni birim fiyat analizine eklenmişken, diğer yandan boru nakliyesinde esas alınacak ağırlıkta sözleşme bedelinin %96’sını oluşturduğu gerekçesiyle Ø300 mm-Ø600 mm çaplar arası boru hattı imalatı analizlerinin esas alınması gerektiği iddiası, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki tarafların eşitliği ilkesiyle bağdaştırılamaz.

Diğer taraftan yüklenicinin teklif ekinde verdiği analizler incelendiğinde yeni birim fiyat yapılan Ø1800 mm çapındaki beton boru döşeme işçiliği analizinde Ø1200mm-Ø1600mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinin analizinin esas alındığı görülmektedir. Ø1200mm-Ø1600mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinin analizinde düz işçi, ikinci sınıf usta, traktör buldozer, vinçe yer verilmiş; Ø1800 mm beton boru döşeme işçiliğinde de bu iş kalemleri kullanılmıştır. Buna karşılık, Ø300 mm-Ø600 mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinin analizinde borucu ustası, borucu usta yardımcısı, operatör yardımcısı, formen, düz işçi, 125 hp ekskavatör; Ø700mm-Ø1000mm çaplar arası boru döşeme işçiliklerinin analizinde düz işçi, ikinci sınıf usta, vinç yer almaktadır. Yüklenicinin teklif ekinde çeşitli çap aralıklarında boru döşeme işçiliklerinin analizleri farklı olduğundan, yeni birim fiyat yapılan çapa en yakın çaplı borunun analizinin esas alınması en objektif yöntem olarak görülmektedir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddiyle 1350 sayılı ilamın 13/B maddesiyle verilen 25.282,70 TL tazmin hükmünün TASDİKİNE,

C) Tazmin hükmü, yüklenici teklif ekinde verdiği analizlerde beton boru naklinde İSTON A.Ş.’nin belirlediği ağırlıktan daha düşük ağırlıkları esas aldığı halde, yeni birim fiyat yapılan Ø2000 mm beton boru hattı imalatının analizindeki beton boru naklinde İSTON A.Ş.’nin belirlediği ağırlıkların esas alındığı gerekçesiyle verilmiştir.

1350 sayılı ilamın 13/B maddesine ilişkin gerekçelerle 1350 sayılı ilamın 13/C maddesiyle verilen 9.917,85 TL tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 02.02.2012 tarih ve 34331 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.