Sayıştay 7. Dairesi 34357 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 34357

• Tutanak No: 34941

• Tutanak Tarihi: 08.05.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1293 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Buca Belediyesi'nde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapmakta olan kurum doktorlarına, "İş Yeri Hekimliği" yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesi gerekçesiyle 36.419,82 YTL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

(İLAM SIRA NO 1) 4857 Sayılı İş Kanununun İş Sağlığı ve Güvenliği başlıklı bölümünde yer alan 81 maddesi; "Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumuca sağlana tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilkyardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya birden fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür. İşyeri hekimleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ile işyeri sağlık birimleri, Sağlık Bakanlığı ve Türk Tabipleri Birliğinin görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir." Şeklinde düzenlendiğini,

4857 Sayılı İş Kanununun 11.maddesi; " İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşeme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar." Hükmünü içerdiğini,

Yine aynı Kanunun 17.maddesi; Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; İşi altı aydan az sürmüş işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için. bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra ,Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile arttırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarlarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18,19,20 ve 21.inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18.inci maddenin 1.fıkrası uyarınca bu kanunun 18,19,20 ve 21.inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektireceğini, Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim süresine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32.nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Hükmünü içerdiğini,

Öte yandan 1475 sayılı İş Kanunun (06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan 4857 sayılı Kanununun 120 nci maddesiyle 14.üncü madde hariç yürürlükten kaldırılmıştır.) 14.maddesi; "Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, İşçi tarafından bu Kanunun 16 nci maddesi uyarınca,

Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirilmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinden çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.07.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlenmiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12.07.1975 tarihinden evvel işyeri devrolunmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine hüküm yoksa işlenmiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur. İşçinin birinci bendin 4 üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz. T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince tazminatı ödeneceğini,

Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını,

Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresince ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinden T.C. Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamayacağını,

Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsadığını, Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmeyeceğini,

Kıdem tazminatının hesaplanması son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulacağını,

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihiyle zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. 13 üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatlerde göz önünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre, mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır. Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebileceğini,

Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabii en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez..."şeklinde düzenlendiğini, Kaldı ki işyeri hekimliği görevi nedeniyle kıdem tazminatı ödenebileceğine ilişkin yargı kararları da mevcut olup ek de sunulmuştur. Dolayısıyla herhangi bir kamu zararı mevcut olmadığını, 2007-1293 sayılı ilamıyla karara bağlanan 7.daireniz kararının temyizen bozulmasını,

SIRA NO 5) Buca Belediyesi Bünyesinde çalışan ve memur statüsünde bulunan personele iyileştirme zammı adı altında yersiz ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin istemine karşı; 01.08.2010 tarihli 27659 sayılı resmi gazetede Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Geçici Madde 8- de " Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, Büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır. " denilmektedir. kararının temyizen bozulmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

“1-İlamın 1’inci maddesi ile ilgili olarak, Belediyede görev yapmakta olan kurum doktorlarına iş yeri hekimliği yaptıkları süreler için ödenen kıdem tazminatı nedeniyle sorumluluğuna hükmedildiği, oysa yapılan işlemin yasal olduğu belirtilerek Daire Kararının bozularak sorumluluğunun kaldırılması istenilmektedir. 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan kurum doktorlarına işyeri hekimliği görevi yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesi hiçbir şekilde mümkün olmadığından yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının,

2. 5’inci madde ile ilgili olarak yapılan ödemenin yasal olduğu belirtilmektedir. Bu madde ile ilgili olarak 6009 sayılı Kanunun Geçici 8’inci maddesi gereğince ilgili maddenin işlemden kaldırılmasına karar verilmesinin,”denilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde;

"Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.",

"Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.",

"İşyeri Hekimliği" başlıklı 81 inci maddesinde ise; "Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.

(Ek fıkra : 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." denilmektedir.

81 inci maddenin son fıkrasında da ifade edildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olan hekimler yine çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetini asli görevleri kapsamında yürütürler. Buna göre kurum doktorlarının, işçi olarak düşünülmesinin mümkün olamayacağı gibi, işyeri hekimi olarak görev yapmaları ise zaten asli vazifeleridir.

4857 sayılı Kanunun 120 inci maddesi ile yürürlüğü devam ettirilen 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için; 1- İşçi, İş Kanununa göre işçi sayılmalıdır.

2. İşçi, İş Kanunu kapsamında olan iş veya işyerinde çalışmış olmalıdır.

3. İşçinin hizmet süresi en az bir tam yıl (=365 gün) olmalıdır.

4. İş sözleşmesi kanunda belirtilen sebeplerle sona ermiş olmalıdır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için yukarıda belirtilen dört koşulun bir arada geçekleşmiş olması gerekmektedir. Birinin eksikliği halinde kıdem tazminatına hak kazanılmaz.

Kanunda belirtilen koşullar kesin ve sınırlayıcı olup, işçi lehine de olsa bunların (kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hariç) iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kurum doktoru olarak görev yapmakta olan ilgili kişiler işçi statüsünde olmayıp kıdem tazminatına hak kazanabilme şartları oluşmadan kendilerine bu ödemenin yapılamayacağı açıktır. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "İstihdam Şekilleri" başlıklı 4 üncü maddesinde" Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle

A) Memur:

Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

D) İşçiler:

(Değişik cümle: 04/04/2007-5620 S.K./4.mad) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir."

Kanunun 146 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında ise;

"Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz." denilmektedir.

657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin "D" fıkrasında sayılan personel hakkında 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır. 657 sayılı Kanuna göre "Memur" sayılan personele, bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, 657 sayılı Kanuna tabi kurum doktorlarına, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre sadece işçilere tanınan bir hak olan kıdem tazminatı ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Yukarıda yazılı gerekçelerle, 657 sayılı Kanuna tabi kurum doktorlarına işyeri hekimliği görevi yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı, Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1293 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle 7 nci Daire tarafından verilen 36.419,82 YTL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1293 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; Buca Belediyesi bünyesinde çalışan ve memur statüsünde bulunan personele iyileştirme zammı adı altında ödemede bulunulması gerekçesiyle 917.414,01 YTL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında İzmir Buca Belediyesi Saymanlığı 2006 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 7. Dairesince çıkarılan 1293 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 5.maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin işlemden Kaldırılmasına,

Karar verildiği 08.05.2012 tarih ve 34941 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.