Sayıştay 7. Dairesi 339 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 14.02.2019

• Karar No: 339

• İlam No: 163

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

YAPIM İŞİNDE GECİKME CEZASI KESİLMEMESİ, KURUMLAR VERGİSİ TEVKİFATI YAPILMAMASI VE FESİHDE TEMİNATIN GÜNCELLENMEDEN GELİR KAYDEDİLMESİ:

... Belediyesi tarafından ihale edilen ve ... Ltd. Şti. yüklenimindeki ...TL bedelli “40 Adet Binanın Dış Cephe İyileştirmesi Yapım İşi” nde;

A) Mevzuata aykırı süre uzatımı kararı verilmesi ve işin öngörülen sürede bitirilmemesi nedeniyle kesilen gecikme cezasının eksik gün üzerinden hesaplanması,

B) İşin yıllara sari yapım işi niteliğinde olmasına rağmen bu işe ilişkin hakediş ödemeleri üzerinden %3 oranında kurumlar vergisi tevkifatı yapılmaması,

C) Sözleşmenin feshi neticesinde kesin teminat gelir kaydedilirken teminat miktarının güncellenmemesi,

suretiyle kamu zararına neden olunması iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

A) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen gecikme cezası uygulanır.

…

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 (Yüz Seksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.”,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde ise;

“25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere; işin süresi belirlenirken havanın fen noktasında çalışılamayan günleri dikkate alındığından, işin devamında yüklenici tarafından bu günler dayanak gösterilerek süre uzatım talebinde bulunulması mümkün değildir.

18.10.2016 tarihinde işyeri teslim edilen söz konusu işin sözleşmesinde iş bitim tarihi 16.04.2017 olarak belirlenmiştir. Yüklenici 14.04.2017 tarihli dilekçe ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin 9 uncu fıkrası gereği aşırı yağış ve hava şartları nedeniyle çalışılmayan günler için 30 gün süre uzatımı talebinde bulunmuştur. Söz konusu dilekçe üzerine 17.04.2017 tarihli olur ile 30 günlük birinci süre uzatımı kararı verilerek işin bitim tarihi 16.05.2017 olarak belirlenmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere, çalışılmayan bu dönem için verilen süre uzatımı kararı mevzuata aykırı olup, verilen bu sürelerin gecikilen süre olarak kabul edilmesi ve bu günler için sözleşme hükümlerinde belirlenen gecikme cezasının uygulanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, hatalı olarak verilen 30 günlük süre uzatımı bitmiş olmasına rağmen iş tamamlanamamış ve 05.07.2017-30.07.2017 tarihleri arasında ek ilave işlerin yaptırılabilmesi için 26 günlük ikinci süre uzatımı, 03.08.2017-18.08.2017 tarihleri arası keşif artış sebebiyle 15 günlük (gecikme cezası kesilmek suretiyle) üçüncü süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarına rağmen iş tamamlanamamış ve eksik iş tutarı sözleşme bedelinin %5 ini geçtiğinden geçici kabulün yapılmasının uygun olmadığına karar verilerek fesih kararı alınmıştır.

Bu süreçte 19.06.2017-04.07.2017 tarihleri arasında 16 gün, 31.07.2017-18.08.2017 tarihleri arasında 19 gün ve 18.08.2017 tarihinden geçici kabul komisyonunun toplandığı tarih olan 24.08.2017 tarihine kadar 6 gün gecikme cezası uygulanmıştır.

Ancak gecikme cezasının uygulanmaya başlanması gereken tarihin sözleşmeye göre iş bitim tarihini takip eden 17.04.2017 olması gerekirken, gecikme cezasının 19.06.2017 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanması suretiyle toplam 63 gün eksik gecikme cezası uygulandığı görülmüştür.

Bahsedilen hükümler doğrultusunda; mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatım kararı olan 30 gün ve hatalı verilen birinci süre uzatımının bittiği tarih yerine gecikme cezasının 19.06.2017 tarihinden itibaren uygulanması sonucu eksik hesaplanan 33 gün olmak üzere; toplamda 63 gün üzerinden ...TL gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Sorumlular savunmalarında, hava şartları sebebiyle verilen 30 günlük ilk süre uzatımı kararını Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/9 maddesi ile sözleşme tasarısının 9/4, 25/1 ve 25/2 maddelerine istinaden verdiklerini belirtmişlerdir.

Öne sürülen hükümler dikkate alındığında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/9 maddesi özetle; işin süresi belirlenirken havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri işin süresinde dikkate alındığından, yükleniciye bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle ayrıca süre uzatımı verilemeyeceğini ifade etmektedir. Bu maddeye istinaden yüklenicinin süre uzatımı talebinde bulunamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Sorumlular savunmalarında süre uzatımını havanın fen noktasından çalışılmayan günler için vermediklerini belirtseler de; yüklenici tarafından 14.04.2017 tarihinde Fen işleri Müdürlüğü’ne yazılan dilekçe ile ''Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi dokuzuncu fıkrası gereğince yapımı devam eden yapım işinde aşırı yağış ve hava şartları nedeniyle dış alan ve cephe çalışmalarının risk teşkil etmesinden dolayı çalışılmayan günler için ek 30 gün süre uzatımı” talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır, idare ise 17.04.2017 tarihli yazı ile yüklenici tarafından verilen dilekçenin incelenerek süre uzatımı verilmesinin uygun olduğuna karar vermiştir.

Yüklenici tarafından yazılan dilekçede Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/9 maddesi dayanak gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunulmuş ise de yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü bu madde dayanak gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunulamaz ve idare tarafından da bu maddenin dayanak gösterildiği bir süre uzatım talebine olur verilemez.

Diğer taraftan; yüklenici süre uzatımı talebinde bulunurken aşırı yağış ve hava şartları nedeniyle dış alan ve cephe çalışmalarının risk teşkil etmesini sebep göstermiştir. Süre uzatım talebini onaylayan yazıda da bu sebebe atıf yapılarak olur verilmiştir. Aşırı yağış ve hava koşulları sebebiyle süre uzatımı verilebilmesi için, belirtilen tarihlerde Karamürsel ilçesindeki olağanüstü hava koşullarının yetkili merciler (Meteoroloji Bölge Müdürlüğü) tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir. Ancak, yapılan incelemede bu durumu tevsik eden bir belge bulunmadığı görülmüştür.

Savunmalarda süre uzatımı kararına dayanak gösterilen sözleşmenin 9/4, 25/1 ve 25/2 maddelerine bakıldığında ise; 9/4 üncü madde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olunmayan günlerin tarih aralığının, 25/1 inci madde işin süresinde bitirilmediği halde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezasının uygulanacağının ve 25/2 nci madde ise işin süresinde bitirilmediği takdirde uygulanacak olan gecikme cezasının oranının düzenlendiği görülmektedir. Bu maddelerin hiçbiri süre uzatımının verilmesine dayanak olabilecek hükümler içermemektedir.

Süre uzatımı ancak belirli hallerde verilmektedir. Süre uzatımı sebebi sayılacak zorunlu gecikme nedenleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde, biri “mücbir sebepler” diğeri ise “idarenin sebep olduğu haller” olmak üzere iki başlık altında düzenlenmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi;

“…

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

…”

şeklinde düzenlenmiştir.

Sorumluların sayılan zorunlu gecikme nedenlerinden herhangi birisinin gerçekleştiğine ilişkin bir savunmaları da bulunmamaktadır. Dolayısıyla hava şartları sebebiyle verilen birinci 30 günlük süre uzatımı kararı mevzuata uygun değildir.

Sorgu konusu ikinci husus olan 33 gün eksik gecikme cezası hesaplanmasına ilişkin olarak sorumlular tarafından herhangi bir savunma yapılmadığı görülmektedir. Sorumlular tarafından mevzuata aykırı olarak verilen 30 günlük süre uzatımının bittiği tarih 16.05.2017’dir. Mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı bitmesine rağmen gecikme cezası 17.05.2017 tarihi yerine 19.06.2017 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Yani bu tarihler arasındaki 33 gün (17.05.2017-19.06.2017) için gecikme cezası uygulanmamıştır.

Özetle gecikme cezasının uygulanması gereken toplam süre; hatalı olarak verilen ilk süre uzatımı olan 16.04.2017-16.05.2017 tarihleri arası 30 gün ve 17.05.2017-19.06.2017 tarihleri arasında uygulanmayan gecikme cezası 33 gün, toplamda 63 gündür.

Sorumlular savunmalarında, 63 gün için hesaplanan ...TL gecikme cezasını yüklenicinin hesap kartına tahsil edilmek üzere tahakkuk ettirdiklerini ifade etmişler ise de henüz bir tahsilatın gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Yine sorumlular savunmalarında, Belediye tarafından ...Ltd. Şti aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesinde “Sözleşmenin Feshi ve Tazminat” davası açılmış olduğunu, halen yargılamasının devam ettiğini ve söz konusu dosyada yargılama sırasında tespit edilecek zararlar için ıslah yoluna başvurmak suretiyle talepleri arttırma ve diğer alacak kalemlerini ekleme imkanı söz konusu olduğundan dava sonucunda herhangi bir kamu zararının oluşma ihtimalinin bulunamayacağını ifade etmiş olsalar da, bu husus sorgu konusu olayın kamu zararı niteliğini değiştirmemektedir.

Sorguda sorumlu tutulan Gerçekleştirme Görevlisi ...’in 30 günlük süre uzatımı kararında imzası bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak bu kişinin diğer 33 günlük eksik gecikme cezasının ilişikli ödeme emri belgesinde imzası bulunmaktadır.

Dolayısıyla Gerçekleştirme Görevlisi ...’in söz konusu 30 günlük süreye denk gelen kamu zararı tutarı ...TL’den (...x 30 gün) sorumluluğunun bulunmadığına,

Netice itibariyle de; yukarıda açıklanan gerekçelerle eksik kesilen gecikme cezaları toplamından ibaret ve ayrıntısı aşağıda yer verilen tabloda gösterilen toplam ...TL kamu zararının;

...TL’sinin Harcama Yetkilisi ...ile diğer Gerçekleştirme Görevlisi ...’a,

...TL’sinin Harcama Yetkilisi ...ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

B) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 42 nci maddesi ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15 inci maddesinin (a) bendi hükümlerinde; birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan hakediş ödemeleri üzerinden tevkifat yapılacağı belirtilmiştir. Bir işin yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamında değerlendirilmesi için faaliyet konusu işin inşaat ve onarım işi olması, işin bir taahhüde bağlı olarak yapılması ve birden fazla takvim yılına sirayet etmesi gerekmektedir. Tevkifat oranı ise 12.01.2009 tarihli ve 2009/14594 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile %3 olarak belirlenmiştir.

18.10.2016 tarihinde işyeri teslim edilen söz konusu işin sözleşmesinde belirtilen iş bitim tarihi 16.04.2017’dir. Dolayısıyla söz konusu iş 2016 yılında başlayıp 2017 yılında bitecek olması sebebiyle yıllara sari inşaat ve onarım işi niteliğindedir. Bu sebeple hakediş ödemeleri üzerinden %3 oranında kurumlar vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir. Ancak 2017 yılı hakediş ödemeleri incelendiğinde kurumlar vergisi tevkifatının yapılmadığı görülmektedir.

Savunmalar uyarınca; söz konusu yapım işinin yıllara sari inşaat ve onarım işi mahiyetinde olmasına rağmen hakediş bedeli üzerinden %3 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılmaması suretiyle sebep olunan ...TL tutarındaki kamu zararının 13.07.2018 tarih ve ... numaralı ...Vergi Dairesi tahsilat makbuzu ile tahsil olunduğu anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına oy birliğiyle karar verildi.

C) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin (a) bendi ile “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici taahhüdünde bulunduğu işi en geç, sözleşme tarihinde ya da verilmiş olması durumunda süre uzatımının sona erdiği tarihte teslim etmekle yükümlüdür. Teslim borcu yerine getirilmediği takdirde idare sözleşmeyi feshederek yüklenicinin kesin teminatını gelir kaydetmelidir. Ancak kesin teminat gelir kaydedilirken, kesin teminatın alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarihe ait TEFE fiyat endeksleri dikkate alınarak kesin teminat bedeli güncellenmeli ve güncel tutar üzerinden kaydedilmelidir.

Söz konusu yapım işinin ihalesi 26.09.2016 tarihinde yapılmış ve yüklenici ile 18.10.2016 tarihinde imzalanan sözleşme, 4735 sayılı Kanun’un yukarı alınan 20 nci maddesinin (a) bendi gereği 23.10.2017 tarihinde feshedilmiştir. Yapılan incelemeler neticesinde, yüklenicinin 17.10.2016 tarihinde ...TL tutarında kesin teminat mektubunu idareye teslim ettiği ve söz konusu teminat mektubunun 06.11.2017 tarihinde idare tarafından paraya çevrilerek gelir kaydedildiği anlaşılmıştır. Ancak kesin teminat alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar TÜİK tarafından yayınlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmemiş ve aradaki tutar yükleniciden tahsil edilmemiştir.

Savunmalar uyarınca; feshedilen yapım işine ilişkin kesin teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar güncellenerek aradaki farkın yükleniciden tahsil edilmemesi suretiyle sebep olunan kamu zararının tahsil olunduğu anlaşılmaktadır. Ancak denetçi sorgusunda kesin teminatın gelir kaydedildiği tarihe (06.11.2017) ilişkin TUİK Yİ-ÜFE endeksi sehven 306,04 yerine 312,21 olarak alınmış ve bu doğrultuda kamu zararı tutarı ...TL olması gerekirken, ...TL olarak hesaplanmıştır.

Bu itibarla; feshedilen söz konusu yapım işinin kesin teminatının güncellenmeden gelir kaydedilmesi suretiyle sebep olunan ve sorguda ...TL olarak hesap edilen kamu zararı tutarının, aşağıda yer verilen tabloda gösterildiği üzere doğru tutarının ...TL olduğu anlaşıldığından, aradaki fark olan ...TL tutarındaki kısmı için ilişilecek husus bulunmadığına,

Kamu zararı tutarı ...TL’nin ise 15.11.2018 tarih ve ... numaralı muhasebe işlem fişi ahizinden mahsuben tahsil olunduğu anlaşıldığından, ilişilecek husus kalmadığına oy birliğiyle karar verildi.