Sayıştay 7. Dairesi 33560 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 33560

• Tutanak No: 34667

• Tutanak Tarihi: 27.03.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

İlamın 6. maddesiyle İstanbul Büyükşehir Belediyesinde çalışmakta olan hekimlere işyeri hekimliği ücreti altında ödemede bulunulduğu gerekçesiyle 1.387.322,80 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi 1. dilekçesinde özetle;

Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 30608 sayılı Kararı ile konu hakkında beraat kararı verildiği, Kararın ilişkili olduğu dönemde İş Km.81'de bugün yer alan "asli görevleri kapsamında" ibaresi yer almadığından Kararın bugün için uygulama kabiliyeti bulunmadığı ileri sürülebilirse de,

• İşyeri hekimliği yapabilme yetkisi olan hekimlere işyeri hekimliği görevi, işverenin kamu kurumu olması halinde dahi ilgi mevzuata göre düzenlenmiş bir sözleşmeye dayanmaksızın yaptırılamayacağı,

• Kamu kurum ve kuruluşları amirleri, bünyelerinde çalışan işyeri hekimliği yapabilme yetkisine sahip hekimlerden işyeri hekimliği görevini üstelik herhangi bir ek ücret ödemeden yapmalarını isteyemeyecek, emredemeyecek, böyle bir istek yada emrin yerine getirilmemesi halinde 657 sayılı Kanunda hiçbir müeyyide uygulayamayacağını,

Dolayısıyla, hizmet sözleşmesine dayalı bir hukuk alanını düzenlemek maksadıyla İş Kanununda yapılan bir değişikliğinin, kanunla tanımlanmış belli görevleri yerine getirmek üzere ihdas edilen belirli kadrolara yapılan atamalara dayalı olan kamu personel hukukuna tabi memurlara karşılıksız ek bir görev ve sorumluluk getirebileceğinin kabulü mümkün olamayacağı gibi, prensipler bakımından değişen bir hususun da olmadığı, Temyiz Kurulunun Kararında isabetle belirtildiği üzere, memur hekimlerin "bir hizmet sözleşmesine göre işyeri hekimliği görevini de ayrıca yapması durumunda" yaptığı bu iş için ayrı bir "ücret" almaya hak kazanacakları değerlendirmesinin bugün de geçerli olduğu,

5538 sayılı Kanunla İş Kanunu'nun 81.maddesine eklenen fıkrada bu ek hizmetin hekimden ücretsiz olarak alınacağına dair Kanun'da bir hüküm olmadığı gibi, "asli görevleri kapsamında" ibaresi de böyle yorumlanamayacağı, bu ibarenin sadece bu işlerin de hekim tarafından asli görev olarak yapılacağı anlamına geldiği, nitekim kamu görevlilerine, asli görev olarak yürüttükleri hizmetler yanında arızi olarak ifa ettikleri işler için değişik isimler altında (fazla mesai v.s.) ek ödemeler yapıldığını,

İş Km.81 de yapılan değişikliğin esas itibariyle kamu kuruluşlarının işyeri hekimi ihtiyaçlarını işletme içi kaynaklardan nasıl karşılayacaklarını düzenleme amacında olduğunu, bunların ücretlendirilmesini düzenlemediğini, Ücret hususunun genel hükümlere bırakıldığını, bu görüşü teyit edecek bir gelişme, kanun değişikliğinin TBMM'de Komisyon çalışmaları sırasında yaşandığını, Yasanın Bütçe komisyonunda görüşülmesi sırasında "herhangi bir ücret ödenmeksizin" şeklindeki ibarenin (b) fıkrası ile 4857 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin sonuna eklenen fıkrada geçen "ve ayrıca herhangi bir ücret ödenmeksizin" ibaresinin, 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatında öngörülen statülerde görev yapmakta olan tabiplerin, asli görevleri kapsamında ve kendi kadro veya pozisyonlarının gereği olan aylık ve diğer mali haklar karşılığında, bunlar dışında bir ücret ödenmeksizin işyeri hekimliği hizmetlerini de görmeye devam edeceklerine açıklık getirilmesi ve bu konudaki tereddüt ve sorunların giderilerek uygulamada birlik sağlanması amacıyla metinden çıkarıldığını,

Gerekçe ve yasalaşma sürecindeki çalışmalarda, işyeri hekimliğinin kurum personeli tarafından da yapılabileceği ve bunu için ayrıca ücret ödenmemesi şeklinde bir değişiklik yapılmak istendiğini fakat hükümet tekliflerindeki "ayrıca ücret ödenmemesi" ibaresinin metinden çıkarılarak yasalaşmış olması sebebiyle de, maddenin yeni halinin bu durumdaki işyeri hekimleri için işyeri hekimliği ücreti ödenmemesi amacını taşımadığı gibi, aksine böyle bir girişim ve teklif Kanun koyucu tarafından uygun görülmediğini,

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünden alınan görüşte de, çalıştığı kurumda ilave mesai harcayarak yapılan işyeri hekimliği için ilave ücret ödenmesine engel bir hüküm bulunmadığı, 81. madde ile ilgili düzenleme yapılırken kanun teklifini hazırlayanlarca konulması istenen kamuda işyeri hekimliği hizmeti gördürülecek hekimlere “herhangi bir ücret ödenmeksizin” ifadesi Anayasa’nın 18 inci maddesine (hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve angaryanın yasak olduğu) aykırı bulunarak Bakanlığımızca kaldırılması teklif edilmiş ve uygun mütaala edilerek yasa metninden çıkarıldığının ifade edildiği,

81 Maddedeki mezkur değişikliği müteakip Sorgu Kağıdı ve Daire İlamındaki yorum doğrultusunda, kamu kurumu hekimlerinin sözleşme olmaksızın işyeri hekimi olarak çalıştırılabilmesini mümkün kılan hiçbir mevzuat yada uygulama değişikliğine gidilmemiş olması yanında, konunun kendi görev alanlarına girdiğini kabul eden İş Mahkemeleri, Sorgu Kağıdının Belediyemize tebliğini müteakip İşyeri Hekimliği sözleşmelerinin feshine ilişkin gerçekleştirilen işlemler üzerine verdikleri kararlarda müstekar olarak idareyi ücret ödemeye de mahkum eden, işyeri hekimliği sözleşmelerin geçerliliği yönünde kararlar verdiğini, Örneğin ; Bakırköy 11. İş Mahkemesinin 13.07.2009 tarih ve E 2009/53, K :2009/495 ile E : 2009/52, K :2009/496 ve E : 2009/51, K :2009/497 sayılı kararları, Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 27.07.2005 tarih ve E : 2004/31, K :2005/210 sayılı Kararı, Kadıköy 3. İş Mahkemesinin 30.06.2009 tarih ve E : 2008/634, K :2009/397 sayılı Kararı, Üsküdar 3. İş Mahkemesinin 22.05.2009 tarih ve E : 2008/201, K :2009/107 sayılı Kararı, İstanbul 5. İş Mahkemesinin 09.10.2008 tarih ve E : 2007/503, K :2008/573 sayılı Kararı ve son olarak, Üsküdar! İş Mahkemesinin 03.08.2010 tarih ve E : 2009/656, K :2010/719 sayılı Kararının bu yönde olduğunu,

Ayrıca, 81.Maddedeki mezkur değişikliğe ilişkin Tabipler Odası ve akademisyenlerin görüş ve değerlendirme yazılarında da 7. Daire Kararında yer alan yorum ve kararlarının aksi yönde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık 1. karşılamasında Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi 2. dilekçesinde 6009 Sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca mali yargılamanın işlemden kaldırılması gerektiğini belirtmiştir.

Savcılık 2. karşılamasında Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun İşyeri Hekimleri başlıklı 81 inci maddesinin sonuna, 12.07.2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi gazetede yayımlanan 5538 sayılı Kanunu’nun 18 inci maddesiyle eklenen son fıkrasında, "Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, üçüncü fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." Denilmektedir.

Bu hükümle; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin, çalıştıkları kurum ve kuruluşlarda çalışan işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerini görmeleri asli vazifeleri haline getirilmiştir. Bu nedenle, işyeri hekimliğinin ayrı bir vazifeymiş gibi algılanmak suretiyle ücretlendirilmesi, İş Kanununun ilgili maddesine eklenen hükümden sonra yasal açıdan mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçi çeşitli iş mahkemesi kararlarını gerekçe göstererek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişse de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun İşyeri Hekimleri başlıklı 81 inci maddesinde 5538 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten öncesinde, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2001/1847 E., 2003/403 K., sayılı kararında, 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlara ayrıca işyeri hekimliği ücreti ödenemeyeceğine karar verilmiş ve bu karar Danıştay 12.Dairesinin 2003/4455 E., 2006/533 K., sayılı kararıyla onanmıştır.

Dilekçinin tazmin hükmünün 6009 Sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca mali yargılamanın işlemden kaldırılması gerektiğini yönündeki iddiası, söz konusu madde memur temsilcileriyle akdedilen sözleşme veya tasarrufu kapsamakta olup, ilama konu tazmin hükmü bu kapsamda yapılan bir ödemeye dayanmadığından dilekçinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddiyle 844 sayılı ilamın 6. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 27.03.2012 tarih ve 34667 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.