Sayıştay 7. Dairesi 33559 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 33559

• Tutanak No: 34663

• Tutanak Tarihi: 27.03.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni bir vekil göndermediği ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

844 sayılı ilamın 5. maddesiyle Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinde belirtilen limite uyulmadığı gerekçesiyle 270.113,24 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Denetim, kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin malî işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde, Belediyenin geliri ve gideri olmayan vekâlet ücreti ödemelerinin yasal mesnedi olmaksızın denetim kapsamına alınarak tazmine konusu yapıldığı,

Konu vekalet ücreti olmasına rağmen, değerlendirmeye bu konuda olabilecek en özel (hatta tek özel) kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ve özellikle de 164'ncü maddesinin göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 84'ncü maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Belediye Kanunu'na aykırı olan hükümlerinin uygulanmayacağı öngörüldüğü halde, bu hükme aykırı olarak Devlet Memurları Kanunu'nun 146'ncı maddesinin uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu,

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82'nci maddesindeki, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun'un kıyasen uygulanması hükmünün, Belediyenin özel hukuki durumuna uyarlanmayarak kıyas kastı ve kısıdı olmadan doğrudan uygulanması, Belediye açısından uyumsuzluk oluşturduğu; böylece kanunun lafzını da ruhunu da ihlal ederek maddenin yanlış yorumlanması sonucunu doğurduğu,

Vekâlet ücreti ödemelerinden dolayı Büyükşehir Belediyesinin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen; KAMU ZARARI olduğu sonucuna nasıl varıldığına ilişkin bir açıklama ve mevzuat bakımından da hukuken geçerli bir dayanak bulunmadığı,

Vekâlet ücretinin, dosyaları takip eden avukatlara ödenmesi gerekirken, sorguya göre emanet hesabına alınarak sonraki yıllarda dağıtıma konu yapılması, bu ücretin zaman içerisinde hak sahiplerine ödenmemesi ve aksine hak sahibi olmayanlara ödenmesi gerçeğiyle karşılaşılacağı,

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 28'nci maddesi uyarınca, diğer kanunların 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'na aykırı olan hükümleri Büyükşehir Belediyeleri hakkında uygulanamayacağı, 5216 sayılı Kanun'da, vekâlet ücretleri bakımından 657 sayılı Kanun'a bir atıf yapılmadığından bu konuda normal olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunun uygulanacağı,

Kamu Avukatlarının nasıl görevleri sebebiyle yargılama bakımından 1136 sayılı Kanun'a tabi ise; yine görevleri sebebiyle söz konusu olan vekâlet ücreti bakımından da 1136 sayılı Kanun'a tabi olduklarını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, bu Kanunun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

146. maddesinde, “Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

…

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) . Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır……” denilmektedir

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Avukatlık Ücretinin Dağıtımı başlıklı 82.maddesinde; ”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla 1389 sayılı Kanun vekalet ücretinin avukatlar ile diğer görevlilere dağıtım esaslarını belirlemekte iken, 657 sayılı Kanun dağıtılacak vekalet ücretine bir sınır getirmektedir.

657 sayılı Kanunun uygulanacağı kurumlarda çalışan avukatlar için 1136 sayılı Avukatlık Kanununu uygulanıp uygulanmayacağına gelince, burada özel çalışan avukatlar ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan avukatlar arasında bir ayrıma gidilmesi gerekir. Özel olarak çalışan avukatlar açısından 1136 sayılı Kanunun 164 üncü maddesi uyarınca avukatlık vekalet ücretinin tamamının avukata ait olması doğaldır. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan avukatlar için 1136 sayılı Kanunun 164 üncü maddesinin mutlak olarak uygulanması mümkün değildir. Zira kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan avukatlar kamuya sarfettiği mesai için ayrıca maaş almaktadırlar. Kaldı ki söz konusu kişiler kurum adına takip ettikleri davalarla ilgili ekstra bir masrafa da girmemektedirler. Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenlemeleri içeren genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukatlar ise 657 sayılı kanuna tabi olup, söz konusu kanunun 146 ncı maddenin 3 üncü fıkrasındaki sınırlama hükmü bu kişiler açısından bağlayıcı ve özel düzenlemeler niteliğindedir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Kanunda vekalet ücretleri bakımından yıllık bir limit öngörülmüş olmakla beraber, ertesi yıl dağıtılmak üzere emanete alınan tutar da avukata aittir. Yani vekalet ücretinin bir kısmının dağıtılması, kalan kısmının bütçeye gelir kaydedilmesi ya da başka amaçlarla harcanması söz konusu değildir.

5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu” nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararı olarak nitelendirilmiş, 68. maddesinde ise “…Sayıştay tarafından hesapların hükme bağlanması; genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mal hesapları ile bu hesaplarla ilgili işlemlerinin yasal düzenlemelere uygun olup olmadığına karar verilmesidir…” hükmüyle hesaplarla ilgili işlemlerin mevzuata uygunluğunun denetimi Sayıştayın görevleri arasında sayılmıştır.

Bütün bu açıklamalar sonucunda dilekçi iddialarının reddiyle, 844 sayılı ilamın 5. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 27.03.2012 tarih ve 34663 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.