Sayıştay 7. Dairesi 33441 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 33441

• Tutanak No: 34121

• Tutanak Tarihi: 27.12.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni bir vekil göndermediği ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

906 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile, Özel İdare Hukuk Müşavirliğinde görevli avukat ve memurlara 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde öngörülen limiti aşan miktarlarda vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle 120.738,00.-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde, "İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." denildiğini;

02.02.1929 tarihli 1389 sayılı "Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun"nun 1. maddesinde;

"Devlet lehine intaç edilen dâvalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekâlet ücretleri Muvazenei Umumiyeye dâhil vekâletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dâva vekillerine ve Hazine avukat ve dâvavekili olmayan yerlerde dâva deruhte eden Kaza malmüdürlerine. Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına";

2. maddede; "Birinci madde mucibince yapılacak tevziatın şerait ve miktarları İcra Vekilleri Heyetince tanzim kılınacak bir talimatname ile tâyin olunur. " hükümlerinin bulunduğunu;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, "Mali Hükümler" başlıklı 146. Maddesinin ilk fıkrasında;

"Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir." düzenlemesine yer verildiğini ve maddenin üçüncü fıkrası ile vekalet ücretinden kimlere, hangi miktarda ödeme yapılacağının düzenlendiğini;

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücretinin söz konusu olduğunu: Birincisinin, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu'nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K: m. 164/1,2,3,4); ikincisinin ise HUMK'un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre re'sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu;

Kamu kurumları avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bu avukatlar hakkında yukarıda arz edilen birinci tür vekâlet ücretinin söz konusu olmadığını; ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekâlet ücreti açısından, gerek HUMK'da, gerekse Avukatlık Kanunu'nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını;

Kamu kurumlarında görev yapan avukatların da HUMK 423m./6.fıkrada düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplandığını;

1136 sayılı Kanunun 164.maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu kurumlarında görev yapan avukatlara 657 sayılı kanunun 146 maddesi 3. fıkrasında belirlenen limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklinde iken, maddede yapılan değişiklik ile; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu değişiklik ile vekâlet ücretinin Avukata ait olduğunun kabul edildiğini;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinde, İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağının ifade edildiğini;

Yukarıda sıralanan kanun metinleri incelendiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin 3. fıkrasının çeliştiğinin görüldüğünü ve her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığını; dolayısıyla hükümlerin, "emredici" nitelikte olduğunu; kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen Avukatlık Kanunu'nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanunun, 657 sayılı Kanunun 146 maddesi hükmünü şeklen veya lâfzen ilga etmemiş ise de genel hukuk prensipleri, yargı kararları ve doktrine göre bu konuda bir zımni ilganın söz konusu olduğunu;

1136 sayılı Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek 1. maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, "vekalet ücreti"nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu ..." gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunun görüldüğünü;

Bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, özel kanun olan Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesine aykırı olan, genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunu'nun, 146. maddesi 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulünün gerektiğini;

Bu durumda, 5302 sayılı kanunla düzenlenen il özel idarelerinde görev yapan avukat ve hukuk biriminde görev yapan personele vekâlet ücreti dağıtılması yönünden 657 sayılı kanun hükümlerinin değil, 1389 sayılı kanun hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiği, bunun sonucunda da kadrolu avukatlara dağıtılacak vekalet ücretinin limite tabi olmadığını;

İl Özel İdare Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde limitten bahsedilmemiş olup, dağıtımın nasıl yapılacağının belirtildiğini ve 657 sayılı Kanun'un 146. maddesine atıfta bulunulmadığını;

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, dağıtımda her bir personel yönünden limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini;

657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında; 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı tutulmuş olduğundan; vekalet ücreti dağıtımında, limit uygulanmadan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinin esas alınacağını;

5018 Sayılı Kanunun 71. maddesinde Kamu Zararı kavramının açıklandığı, buna göre "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar işlem veya eylemleri sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının" kamu zararını oluşturacağı yolundaki kesin ifadesi karşısında, İdarenin gelirleri veya giderleri arasında yer almayan bir ödemenin, 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesindeki düzenlemeye nazaran kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını;

Ayrıca, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; Geçici 8 inci maddesi hükmü uyarınca kesinleşmeyen ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 67 nci maddesinde aynen;

“İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Hükmü yer almaktadır.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve "389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir" denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Öte yandan, davanın karşı tarafından tahsil edilerek emanet hesabında toplanan vekalet ücretinin, gelir ve gider kalemi olarak gösterilmediği bu nedenle de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesindeki düzenlemeye nazaran kamu zararının doğmayacağı ileri sürülmekte ise de, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış ve maddenin devamında ‘‘mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması’’ işleminin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 3 üncü maddesine göre kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olup vekalet ücreti olarak tahsil edilip muhasebe kayıtlarında emanet hesabına alınan tutarlarda bu yönüyle kamu kaynağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödeme kamu zararıdır.

Ayrıca dilekçi, tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesi hükmü gereğince kaldırılmasını talep etmekte ise de, mezkur Kanun ile getirilen düzenleme sadece memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline yapılan ödemelere ilişkin olup tazmine konu olan olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 906 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 27.12.2011 tarih ve 34121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.