Sayıştay 7. Dairesi 332 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 31.01.2019

• Karar No: 332

• İlam No: 155

• Madde No: 6

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

AVUKAT VEKALET ÜCRETİ:

...idaresinin hukuk biriminde çalışan memur, işçi ve sözleşmeli personellerine mevzuatta öngörülmemesine rağmen avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

2/11/2011 tarih 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Karamame’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı ” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55 ’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %>40’ı (...)(1) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçeyılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alman avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”

Hükmüne yer verilmiştir.

11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle yukarıda yer verilen maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, daha sonra 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler; Anayasa Mahkemesine iptal davası konusu olmuş ve Mahkeme oybirliği ile işi esastan görüşüp 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139, K.: 2012/205 sayılı Karan ile iptal etmiştir.

30.03.2011 tarih 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Mahkeme Kararları ” başlıklı 66’ncı maddesinde;

“(1) Mahkeme kararları kesindir. Mahkeme kararları Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.

(2) İptal kararları geriye yürümez.

...” Denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kurum tarafından emanet hesabına alınarak dağıtımı yapılacak avukatlık vekalet ücretlerinin hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukatlar arasında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Hukuk biriminde görev yapan memur, işçi ve sözleşmeli personellere bu ödemenin gerçekleştirilmesi mümkün değildir.

Sorumlular savunmalarında ...Genel Müdürlüğünün 659 sayılı KHK'ya tabi olmadığını, 659 sayılı KHK'nın kapsamının 5018 sayılı Kanun'un (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer alan idareler olduğunu, ....'ın bu cetvellerde sayılan kuruluşlardan olmadığını,

Ayrıca 2016 yılı denetimlerinde de vekalet ücreti dağıtımının sorgu konusu yapıldığını ve Sayıştay Dairesinin yargılama sonucunda .....'ın 659 sayılı KHK'ya tabi olduğuna dair bir mevzuat hükmü olmadığına ve 659 sayılı KHK’da belirtilen dağıtım usulünün de bu İdareye tatbik edilemeyeceğini ayrıca 5393 sayılı Kanunda yapılan atıfın ise yalnızca belediye ve büyükşehir belediyeleri için uygulanabilir olduğuna hükmedildiğini belirtmişlerdir.

Ancak savunmalarda konu edilen Sayıştay kararı avukatlara ilişkin yapılacak ödemeleri ve bu ödemelerin üst limitlerini belirlemeye yönelik ihtilaf çözümüdür. Sorguda ise avukatlara ödenen tutarlar kamu zararı olarak belirtilmemiş, hukuk biriminde görev yapan memur, işçi ve sözleşmeli personelin avukatlık vekalet ücreti alamayacakları ifade edilmiştir. Avukatlar dışında hukuk biriminde görev yapan personele vekalet ücreti dağıtılabileceğine ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 128’ inci maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın ilgili maddesinden görüleceği üzere memurlar ve diğer kamu görevlilerinin aylık ödenek ve diğer özlük işlerinin Kanunla düzenleneceği açıktır. Nitekim mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olacağı belirtilmekle birlikte, Su ve Kanalizasyon İdaresi hukuk biriminde görev yapan memur, işçi ve sözleşmeli personelin vekalet ücreti almasına dair bir toplu sözleşme hükmü de mevcut değildir.

7. 4. 1969 tarih, 13168 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Avukatlık Kanununun “Avukatlık ücreti” başlıklı 164’üncü maddesinde;

“Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımına ilişkin mevzuatımızda yer alan Avukatlık Kanunu ve 659 sayılı KHK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; genel Kanun olan Avukatlık Kanununda avukatlığa ilişkin genel hükümlere, taraflar arasındaki hukuki düzenlemelere, vekâlet ücretinin nasıl belirleneceğine ve avukatların hak ve yükümlülüklerine yer verilmiştir. Ancak avukatlık düzenlemelerine ilişkin özel Kanun hükmü olan 659 sayılı KHK’da ise kamu hukukuna tabi olarak görev yapan avukatlara ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ve genel bütçe ile özel bütçe bünyesinde görev alacak avukatların vekâlet dağıtımında tabi olacakları hususları belirlemiştir. Ayrıca Belediye Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu gibi münferit bazı mevzuatlarda da 659 sayılı KHK’ya atıfta bulunarak kamu hukukuna tabi idarelerde bu KHK hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. 659 sayılı KHK da hüküm bulunmayan hallerde ise bu konuda genel kanun olan Avukatlık Kanununun uygulanacağı tabidir.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinden görüleceği üzere Avukatlık Kanunu’nda vekâlet ücretinin tamamının avukata ait olacağı ve iş sahibinin borcu nedeniyle dahi takas, mahsup ve haczedilemez olduğu belirtilerek koruma altına alınmıştır. Ancak 659 sayılı KHK’da ve bu KHK’ya istinaden çıkarılan Yönetmelikte ise vekâlet ücretinin tamamının avukata ait olması öngörülmemiş, dağıtıma ilişkin belirli usuller getirilmiş ve yıllık dağıtılabilecek vekâlet ücretine ilişkin bir üst limit belirlemiştir. Ancak vekâlet ücreti dağıtımında hukuk biriminde çalışan memurlar ve diğer görevlilere pay verilmesi öngörülmemiştir.

Ancak idare nezdinde vekâlet ücretinin dağıtımına ilişkin uygulamalarda ise yukarıda yer verilen iki mevzuat hükmüne de uyulmadığı görülmektedir. İdarenin 2560 sayılı İSKİ Kanunu ve ...Genel Müdürlüğü Kuruluş, Görev, Yetki ve Teşkilat Yönetmeliği hükümlerini dayanak göstererek hukuk müşavirliğince hazırlanarak 10/06/2016 Tarih, 13 Sayılı Genel Kurul Kararı ile kabul ederek yürürlüğe koyduğu Hukuk Müşavirliği Teşkilat, Görev ve Çalışma Yönetmeliğinin “Vekâlet ücreti ile ilgili esaslar” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“(1) ... bünyesinde görev yapan Avukatların takip ettikleri dava ve icra takipleri sonucunda tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretleri, nakden veya hesaben tahsilini müteakip vekâlet ücreti emanet hesabına aktarılır. Bu şekilde emanet hesabında toplanan vekâlet ücretleri, topluca listeye bağlanarak Hukuk Müşavirliğinde fiilen görev yapan personellere mevzuat hükümlerine göre dağıtılır.

(2) Yeni atanacak avukatlar ve büro personeli göreve başladıkları tarihten itibaren en az 6 ay geçmedikçe hiç bir surette vekâlet ücretinden pay alamazlar.

(3) Emanet hesabında toplanan vekâlet ücreti, 1.Hukuk müşavirinin uygun göreceği tarihlerde müşavirlikte çalışan, müşavir, avukat ve büro personeline ödenir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Görüleceği üzere ... tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri ile hem Avukatlık Kanunundan hem de 659 sayılı KHK’dan farklı olarak müşavirlikte çalışan büro personeline vekalet ücreti ödemesi öngörülmüştür. Bu durum yukarıda yer verilen Anayasanın 128’inci maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü doğrudan Yönetmelikle -Kanunla bu konuda herhangi bir yetkilendirme de verilmemesine rağmen- memur ve diğer personeller için ödemeler öngörülmüştür.

Bilindiği üzere hukuk düzeninde normlar hiyerarşisine uyulması gerekmektedir. Avukatlık vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin hukuk düzenimizde Avukatlık Kanunu ve 659 sayılı KHK olmak üzere iki mevzuat yer almaktadır. Yer verilen bu mevzuatlardan Avukatlık Kanununa göre vekalet ücretinin tamamının avukatlara ait olması gerekmekte, 659 sayılı KHK’ya göre ise belirli bir limit dahilinde dağıtımı yapılabilmektedir. Bu iki mevzuatta da avukatlar dışında görev yapan hukuk birimi personeline vekalet ücreti ödenebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte idarelere bu yönde kendi düzenlemelerini yapabileceği yönünde bir yetkilendirme de bulunmamaktadır.

1982 anayasasının “Yönetmelik” başlıklı 124’ üncü maddesinde:

“Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” denilmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere ... Genel Kurulu tarafından çıkarılan Hukuk Müşavirliği Teşkilat, Görev ve Çalışma Yönetmeliği’nin memur ve diğer kamu görevlilerine vekalet ücreti ödemesini öngören 14’üncü maddesinin hangi kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkarıldığı muallakta kalmaktadır.

...Genel Müdürlüğü Kuruluş, Görev, Yetki ve Teşkilat Yönetmeliğinde hukuk müşavirliğinin çalışma usul ve esasları ile görev, yetki ve sorumluluklarının ayrı bir yönetmelikle belirleneceği belirtilmiş ancak ne bu Yönetmelikte ne de Kurumun kendi teşkilat Kanunu olan 2560 sayılı Kanunda Su ve Kanalizasyon İdarelerine avukatlık vekalet ücretinin dağıtımına yönelik verilmiş yetki bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ya genel Kanun olan avukatlık Kanunu’na dayanılarak vekalet ücretinin tamamının davayı kazanan avukata verilmesi ya da özel Kanun olan 659 sayılı KHK’ya istinaden belirtilen usul ve esaslara istinaden limitler dahilinde müşavir ve avukatların arasında dağıtılması gerekmektedir. Belirtilen esaslar dışında kurumun kendi çıkarmış olduğu Yönetmeliğe istinaden hukuk biriminde görev yapan büro personellerine vekalet ücreti dağıtımında bulunmasının hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.

Diğer taraftan sorgu maddesinde yapılan bu mevzuata aykırı ödemeden Muhasebe Yetkilisinin de sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Ancak 5018 sayılı Kanunun 61’nci maddesine göre muhasebe yetkilisinin sorumluluğu sadece ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını ve hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle sınırlı olduğundan, söz konusu vekalet ücreti ödemelerinden Muhasebe Yetkilisi ...’ın sorumluluğunun bulunmadığına,

Netice itibariyle de; hukuk biriminde çalışan memur, işçi ve sözleşmeli personele yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan açıklamalara aykırı olarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle sebep olunan toplam ...TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’a

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.