Sayıştay 7. Dairesi 33142 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 7

• Dosya No: 33142

• Tutanak No: 36292

• Tutanak Tarihi: 12.02.2013

• Konu:

KARAR

Duruşmada hazır bulunan dilekçi Vedat Kibar vekili Avukatlar Derya Yanık ve Ahmet Lütfü Akkuş ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

844 sayılı İlamın 16. maddesiyle İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının görev ve yetki alanına girmemesine rağmen, Balıkesir'in Sındırgı İlçesi'nin Emendere Köyü'nde Sındırgı Termal Tesisleri İnşaatı İşi'ni yaptırıldığı ve bedelinin büyükşehir belediyesi bütçesinden ödendiği gerekçesiyle 1.926.072,60 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun kamu zararını tanımlayan 71/1 maddesi ilk önce, "Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde iken; 25.04.2007 tarihli ve 5628 sayılı Kanun ile ''Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde değiştirildiğini, sorumluluk için artık "salt mevzuata aykırılık" yeterli olmadığını, ayrıca, bu aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanmış olması da gerektiğini,

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun "Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7'nci maddesinin (n) bendinde yer alan, "Gerektiğinde sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri için bina ve tesisler yapmak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bu hizmetlerle ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağlamak." hükmünün de aynı kapsamda değerlendirildiğini,

Balıkesir İli Sındırgı İlçesi Emendere Köyü'nde Termal Tesis İnşaatı ortak hizmet protokolü çerçevesinde 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 24/n hükmüne istinaden yaptırıldığını, 24/n hükmünün Anayasa Mahkemesi'nin 25.1.2007 T., 2004/79 E. ve 2007/6 K. sayılı kararı ile iptal edilerek 17.07.2008 tarihinden sonra yürürlükten kalkmış olmakla birlikte, söz konusu kararın alındığı tarihte yürürlükte olduğunu,

Belirtilen faaliyetin 24/n hükmüne göre yapılmasının hukuka uygun olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin bu hükmü iptal eden kararında yer alan açıklamalardan anlaşıldığını, iptal gerekçesinde;

Büyükşehir belediyesi, kamu yararı kavramına dayanarak kendisine kanunlarla verilen görevlerin dışında her türlü hizmeti verebilir hale gelmektedir. Büyükşehir belediyesine kanunlarla verilen görevlerde de kamu yararının gözetildiği şüphesizdir. Ancak, bu yetki ile, büyükşehir belediyesi kanunla kendisine görev olarak verilmeyen alanlarda görev yapabilir hale gelmektedir. Verilen hizmette kamu yararı olup olmadığına karar verecek olan da bizzat büyükşehir belediyesi tüzel kişiliğidir. Büyükşehir belediyesine verilen bu yetki, yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Çünkü büyükşehir belediyesi, kendisine kanunla verilen görevler yanında kendi kamu yaran takdirine bağlı olarak yurt içinde ve yurt dışında harcamalar yapabilecektir, denildiğini,

Bu ifadelerde çok açık bir şekilde 24/n hükmüne göre sorgu konusu kararın alınmasının hukuka uygun olduğunun görüldüğünü, Anayasa Mahkemesi her ne kadar bu ifadeleri iptal gerekçesi olarak kullanmışsa da, bu durum iptal kararı verilinceye kadar 24/n hükmünün uygulanmasına engel olmadığını, kaldı ki, 24/n hükmü, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararıyla iptal edilmekle birlikte gerekçeli kararın RG'te yayınlanmasından itibaren 6 ay daha yürürlükte kaldığını, diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi, 24/n hükmü hakkında dava sürecinde yürürlüğünün durdurulmasına karar vermediği gibi, Anayasaya göre gerekçeli kararın RG'te yayınlandığı gün yürürlükten kalkacak olan bu hükmün yürürlüğünü 6 ay daha uzatmış olduğunu, böylece, bu hükme göre yapılan uygulamaların behemehal durdurulmasının gerekmediğini,

24/n hükmüne göre kamu yararı görülen konularda belediye sınırları dışında yurt içindeki kuruluşlar bir yana yurt dışındaki kuruluşlarla bile ortak hizmet ve projelerin yapılması mümkün olduğu,

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/n maddesinde, "Gerektiğinde sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri için bina ve tesisler yapmak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bu hizmetlerle ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağlamak." hükmü; 24/r maddesinde, "Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler." hükmünün yer aldığını, bu kapsamda yapılan tüm giderlerin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 24/r maddesindeki, "Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler." hükmüne uygun olduğunu,

İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin 16.09.2005 tarih ve 2139 sayılı kararının Balıkesir Sındırgı Belediye Başkanlığının talebi üzerine alındığını, dolayısıyla, iki belediye arasında karşılıklı irade uyuşması (anlaşma) mevcut olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

03.03.2005 tarihinde Balıkesir İli Sındırgı Belediye Başkanı tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına yazılan yazıda, ilçede bulunan bir taşınmaz üzerindeki mevcut kaplıca tesisinin modern hale getirilip üzerine ilave tesisler yapılması için talepte bulunulmuştur. 16.09.2005 tarih ve 2139 nolu İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi kararıyla bu talebin karşılanması kararlaştırılmıştır. Kararda yasal dayanak olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/n maddesi ile 24/n maddesi gösterilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/n maddesinde; “Gerektiğinde sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri için bina ve tesisler yapmak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bu hizmetlerle ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağlamak.” büyükşehir belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. 24/n maddesinde “Kamu yararı görülen konularda yurt içi ve yurt dışı kamu sektörü, özel sektör ve sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve diğer proje giderleri." Büyükşehir belediyelerinin giderleri arasında sayılmıştır.

5216 sayılı Kanunun 24/n maddesi Anayasa Mahkemesinin 25.01.2007 tarih ve E:2004/79, K:2007/6 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Kararda iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Karar 17.01.2008 tarih ve 26759 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde “Yurt içi ve yurt dışı kamu sektörü, özel sektör ve sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve diğer proje giderleri büyükşehir belediyesi için bir gider kalemi oluştururken, bunun ölçütünün mahalli müşterek ihtiyaç olması gerekir. İptal istemine konu düzenlemeyle mahalli müşterek ihtiyaç ölçütünün dışlanarak harcamanın kamu yararı görülmesi ölçütüne bağlanması, bu suretle sözkonusu kalemi oluşturan alanın büyükşehir belediyesi adına harcama yetkisine sahip olanların taktirine bırakılarak yönetsel ve yargısal denetiminin etkisizleştirilmesi ya da zorlaştırılması sonucunu doğurur. Kuralı uygulayıcı makamda bulunanlarla, kural uyarınca yapılan giderleri denetleyici konumundaki kişilere göre farklı değerlendirme ve sonuçlara yol açabilecek olan düzenlemenin, belirlilik unsuru açısından hukuk güvenliği ve dolayısiyle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır.” Denilmiştir.

İlamda, mahallî müşterek nitelikte olmayan ve başka belediyelerin görev alanına giren bir konuda karar alıp, belediye bütçesinden bu doğrultuda harcama yapılamayacağı ifade edilse de, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde de belirtildiği üzere 5216 sayılı Kanunun 24/n maddesinde mahalli müşterek ihtiyaç ölçütü dışlanmıştır. Bu maddeyle büyükşehir belediyelerinin sadece yurtiçinde ve kamu kurumları ile değil, yurtdışında ve özel sektör ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yaptıkları hizmet ve projeler için de harcama yapabilmelerinin önü açılmıştır. Kanunun 24/n maddesi tazmine konu meclis kararının alındığı tarihte yürürlükte olduğuna göre, bu maddeye dayanarak İstanbul Büyükşehir Belediyesi sınırları dışındaki hizmet ve projeler için harcama yapılması mümkündür.

Bu itibarla 844 sayılı ilamın 16. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 12.02.2013 tarih ve 36292 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.