Sayıştay 7. Dairesi 309 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 18.12.2018

• Karar No: 309

• İlam No: 114

• Madde No: 8

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme Cezası

..... Belediyesi’nin .......A.Ş. yüklenimindeki Akaryakıt Alım İşinde;

A) Akaryakıtın süresinde teslim edilmediği halde gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle .....TL kamu zararına yol açılması iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

Söz konusu işe ait sözleşmenin 10.3.1. maddesinde; “sözleşmenin imzalanmasına müteakip, 360 gün içerisinde idarenin istek ve ihtiyacı doğrultusunda peyder pey teslim edilecektir.”,

34.2. maddesinde; yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06(onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.

Yapılan incelemede, idarenin 07.11.2016 tarihinde yüklenici firmaya gönderdiği yazıda; 20.000 lt motorinin en geç 08.11.2016 tarihinde idarenin şantiyesine teslim etmesini istediği, akaryakıtın 08.11.2016 tarihinde idareye teslim edilmemesi üzerine aynı gün idarenin firmaya ikinci bir yazı yazarak 20.000 lt motorinin en geç 09.11.2016 tarihinde idareye teslim edilmesini istediği, istenilen akaryakıtın 09.11.2016 tarihinde idareye teslim edilmemesi üzerine 09.11.2016 tarihinde idarenin firmaya üçüncü bir yazı yazarak 20.000 lt motorinin en geç 10.11.2016 tarihinde idareye teslim edilmesini istediği ancak yüklenici firmanın istenilen akaryakıtı 17.11.2016 tarihinde idareye teslim ettiği görülmüştür.

Görüleceği üzere idare tarafından 08.11.2016 tarihinde şantiyeye teslim edilmesi istenilen 20.000 lt akaryakıt yüklenici firma tarafından 17.11.2016 tarihinde idareye teslim edilmiştir.

Söz konusu akaryakıt idareye 9 gün geç teslim edildiğinden gecikilen her takvim günü için sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezasının uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla 9 gün geç teslim edilen akaryakıt için gecikme cezasının uygulanmaması sonucu ......TL kamu zararının ......(Destek Hizmetleri Müdürü V.) ve........’e (İşçi)

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

oy birliğiyle,

B) Marker kontrolünün yapılamaması gerekçe gösterilerek, akaryakıtın süresinde teslim edilmediği halde gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle ......TL kamu zararına yol açılması iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

Söz konusu işe ait sözleşmenin 34.1. maddesinde; “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”

34.4. maddesinde; “ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir” denilmektedir.

Söz konusu işe ait sözleşmenin 10.3.1. maddesinde; yüklenici firmanın akaryakıtı idarenin istek ve ihtiyacı doğrultusunda peyder pey teslim edeceği, 34.2. maddesinde ise; yüklenicinin malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06(onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanacağı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede,

idarenin yüklenici firmaya gönderdiği 12.04.2017 tarih ve 62441171/46 sayılı yazıda; 20.000 lt motorinin en geç 13.04.2017 tarihinde idarenin şantiyesine teslim etmesini istediği,

İdarenin yüklenici firmaya gönderdiği 13.04.2017 tarih ve 62441171/48 sayılı yazıda; belediyenin ilgili kurumlardan akaryakıt alımların marker kontrolü yapılmasını istemesine rağmen tüm kurumlar marker kontrolünü yapamayacaklarını bildirdiğinden marker kontrolünün yapılmadığı, bu durumun firmanıza bildirildiği, firmanızın bunun üzerine bu zamana kadar 12 parti akaryakıt tesliminde marker kontrolü istemediği ve talep edilen akaryakıtın teslim edilmediği;

Firma tarafından idareye gönderilen yazıda; akaryakıt tankerinin 13.04.2017 tarihinde akaryakıt sahanıza intikal ettirildiği ve herhangi bir gecikme ve teslim edilmemenin söz konusu olmadığı,

İdarenin yüklenici firmaya gönderdiği 14.04.2017 tarih ve 62441171/49 sayılı yazıda; akaryakıt tankerinin akaryakıt sahasına getirildiği ancak akaryakıtın depolarımıza boşaltılmasını istememize rağmen akaryakıtın boşaltılmadığı ve firmanın ulusal marker kontrolü olmadan akaryakıtı boşaltamayacağını sözlü olarak beyan ettiği,

Firma tarafından 14.04.2017 tarihinde idareye gönderilen yazıda; sahanızda hazır bekleyen akaryakıtın gerekçeleriyle beraber marker kontrolünün yapılmadığının tutanağı tutularak boşaltılmasını ve bundan sonraki sevkiyatlarda marker testlerinin yapılarak teslim alınmasını istediği,

İdarenin yüklenici firmaya gönderdiği 14.04.2017 tarih ve 62441171/51 sayılı yazıda; firmanıza daha önce de her hakediş döneminde marker kontrolünün yapılamadığı sebepleri ile (ilgili kurum yazıları) bildirildiği, buna istinaden bu konuda ısrar ederek firmanızın mal teslimini geciktirdiği, firmanızın marker kontrolünü akredite bir kuruluşa yaptırarak idaremize sunabileceği ve sözleşmenin gecikme ile ilgili maddelerinin işletileceği;

Firma tarafından 14.04.2017 tarihinde idareye gönderilen yazıda; aracımızdaki yakıtı mesai saatleri içerisinde teslim almayıp aracımız tarafınızdan sahanızdan dışarı çıkartıldığından ve hafta sonu tatiline girmesinden dolayı akaryakıt tankerinin geri çekildiği;

İdarenin yüklenici firmaya gönderdiği 04.05.2017 tarih ve 62441171/69 sayılı yazıda; firmanın istediğimiz akaryakıtı idaremiz deposuna boşaltmayarak idaremiz araçlarının çalışmalarını sıkıntıya soktuğu, belediyenin kaçak akaryakıt aldığı ile ilgili asılsız ihbarda bulunduğu, daha önceki yazılarımızda akaryakıt tesliminde gecikmenin olduğu bu durumda gecikme cezasının uygulanacağı ve fesih hakkımızın saklı tutulduğunun tarafınıza ihtar edildiği ve sözleşmenin fesh edildiği;

belirtilmiştir.

Yapılan değerlendirmede; firmanın akaryakıtı idarenin sahasına getirdiği halde ulusal marker yapılmadığı gerekçesiyle akaryakıtı idarenin deposuna boşaltmadığı anlaşılmaktadır.

Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmelik gereği ulusal marker kontrolü, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu personeli veya Kurum adına yetkilendirilen kişilerce yapılabilir. 2007/25 sayılı Ulusal Marker Uygulaması Hakkında Genelge uyarınca, ulusal marker kontrolleri için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ile İçişleri Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı arasında imzalanan işbirliği protokolleri kapsamında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığının merkez veya taşra teşkilatları ulusal marker kontrolünü yapmaktadırlar. Söz konusu kontroller için kamu kurum ve kuruluşları bu kurumlara başvurabilmektedirler.

......Belediyesi ulusal marker kontrolü için Valiliğe yazı yazmasına rağmen ilgili kurumlar personel sıkıntısından dolayı ulusal marker kontrolünü yapamayacaklarını bildirdiklerinden ulusal marker kontrolü yapılmamıştır. İlgili kurumların personel sıkıntısı nedeniyle ulusal marker kontrolünü yapamadıkları, Belediyenin burada herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak yüklenicinin sözleşmeye göre belirtilen zamanda idare sahasına getirmiş olduğu akaryakıt ile ilgili mevzuat gereği ulusal marker kontrolü araması ve bu olmadan akaryakıtı boşaltamayacağını beyan etmesinin de yine mevzuat gereği olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, idarenin sözleşmeyi fesh etmesi kamu hizmeti sunumu açısından ne kadar gerekli olmuşsa da, karşı tarafın mevzuat gereği olan bir talepte bulunması nedeniyle edimin ifasının yapılamamış olması karşısında ilave olarak gecikme cezası kesilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle .... TL kamu zararı hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere

oy çokluğuyla,

karar verildi.

(Azınlık Görüşü:

Üye ......’in karşı oy gerekçesi: İlgili kurumların personel sıkıntısı nedeniyle ulusal marker kontrolünü yapamadıkları, Belediyenin burada herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, bu durumun firmaya bildirildiği ve mevzuatta marker kontrolünün aranması Belediye için bir yükümlülük olduğu, burada firma için herhangi bir yükümlülük bulunmadığı anlaşıldığından firmanın haklı bir neden olmaksızın akaryakıt teslimini geciktirdiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu işe ait sözleşmenin 34.1. maddesinde; “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”

34.4. maddesinde; “ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir” denilmektedir.

Söz konusu işe ait sözleşmenin 10.3.1. maddesinde; yüklenici firmanın akaryakıtı idarenin istek ve ihtiyacı doğrultusunda peyder pey teslim edeceği, 34.2. maddesinde ise; yüklenicinin malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06(onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanacağı ifade edilmiştir.

Söz konusu durumda idare sözleşmeyi fesh ettiğinden dolayı sözleşmenin 34.1. maddesi gereği, 13.04.2017 tarihinde istenilen akaryakıtı teslim etmeyen firmaya 10 günlük gecikme cezasının uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla fesih ile sona eren sözleşmede istenilen akaryakıtın teslim edilmediği halde 10 günlük gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan .....TL kamu zararının raporda belirtilen sorumlularından tazminen tahsiline karar verilmesi uygun olur.)