Sayıştay 7. Dairesi 29165 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 7

• Dosya No: 29165

• Tutanak No: 29603

• Tutanak Tarihi: 30.10.2007

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 831 sayılı ilamın 1. maddesiyle; personel müdürlüğü ve toplu konut işletmesine ait kadrolara atanmış bulunan personele fazla çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle 4.116.150.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Personel Müdürlüğüne bağlı olarak faaliyetlerini icra eden Maaş Tahakkuk Servisinin, Hesap İşleri Müdürlüğü ile paralel ve müşterek çalıştığını ve Hesap işleri Müdürlüğünün bir kısım işlerini yürüttüğünden dolayı yapılan ödemenin uygun olduğunu belirterek Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22. 12. 1973 günlü, E.1968/K: 1973/14 sayılı Kararı ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda dava açma süresinin 60 gün olarak belirlendiğini hatalı ödemelerin ancak bu süre içinde geri alınabileceğini, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağını ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

4833 sayılı 2003 yılı Bütçe Kanunu'na bağlı "K" cetvelinin "III- Fazla Çalışma Ücreti" başlıklı bölümünün A-2/e bendinde:

“Nüfusu en son resmi nüfus sayımına göre 250.000 ve daha yukarı olan belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele (bu konulara ilişkin olarak bilgi işlem merkezlerinde çalışan memurlar ve sözleşmeli personel dahil, işçiler hariç); bu görevler nedeniyle fiilen yaptıkları fazla mesailer karşılığında her bir saat için 1.350.000.000 TL.nı geçmemek üzere belediye başkanlıklarınca belirlenecek esas usul ve miktarlarda fazla mesai ücreti ödenebilir.Ancak her bir personel için bu bende göre bir yılda ödenecek fazla mesai sayısı 300 saati geçemez.” hükmü yer almaktadır.

İlgili yıl bütçe kanununun belirtilen hükmüne göre, fazla çalışma ücreti ödenebilmesi için her şeyden önce ilgililerin Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olmaları gerektiğinden, personel müdürlüğü ve toplu konut işletmesine bağlı kadrolara atanmış bulunan personele fazla çalışma ücretinin ödenmesi mümkün olmadığından dilekçi iddialarının reddedilerek ilamın 1. maddesiyle 4.116.150.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 831 sayılı ilamın 5. maddesiyle; Bem. Bir Sen ile yapılan sözleşmeye dayanarak daire reisi olan encümen üyelerine huzur ücreti verilmesi nedeniyle 19.260.136.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Ödenen huzur hakkı ücretinin, öncelikle yetkili memur sendikası olan Bem-Bir Sen Sendikası ile yapılan bir sözleşmeye dayandığını ve bu konuda sosyal denge yardımına ilişkin 7 sıra numaralı savunmalarının dikkate alınması gerektiğini, ayrıca seçilmiş encümen üyeleri ile aynı sorumluluğu müştereken paylaşmalarından dolayı kanun ve mevzuatlara uygun olarak alınan encümen kararlarına karşı istenmeyen idari ve adli birçok davada sorumluluk paylaşımı nedeniyle söz konusu ödemenin yapılmasına gerek duyulduğunu, Avrupa Birliği ve diğer demokratikleşme süreci nedeniyle yaşanmakta olan mevzuat değişikliklerinin de bu uygulamayı doğrular mahiyette olduğunu, 1580 Sayılı Yasa'da bu konuda bir netlik olmamasına rağmen 5393 Sayılı Kanunun bu işlemi tamamen yasal hale getirdiğini, 36. maddesinde; "Belediye encümeni başkan ve üyelerine, nüfusu 10.000'e kadar olan belediyelerde (3.500) nüfusu 10.001-50.000'e kadar olan belediyelerde (4.500), 50.001-200.000'e kadar olan belediyelerde (6.000) ve 200.001'in üzerinde olan belediyelerde ise (7.500) gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda aylık brüt ödenek verilir. Encümenin memur üyelerine bu tutarların yarısı ödenir.” denilerek, Kanun koyucunun, encümende görev yapan birim amirlerine, seçilmişlerin 1/2'si kadar huzur hakkı ödenmesini karara bağladığını, daha önce sözleşmeyle verilen oranın 1/3 olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146. maddesinde aynen;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç).” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, memurlarla ilgili temel düzenlemeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer aldığından ve belediyelerde çalışan memurlar da bu kanun kapsamında bulunduğundan, söz konusu memurlarla ilgili olarak, anılan kanunla öngörülen düzenlemelerin dışına çıkılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir hak veya menfaat sağlanması mümkün değildir.

Mevzuatımızda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, mevcut hükümlerin tespit ettiği memur statüsünün düzenlemelerle değiştirilmesi veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak bir uygulamaya gidilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Ayrıca 1580 sayılı Belediye Kanunun ‘Encümende Bulunanlar’ başlıklı 77. maddesinde:

“ Belediye Encümeni, belediye reisi ile müntehap encümen azasından ve 88. maddede yazılı daire reislerinden teşekkül eder. Belediye Encümenine mansup azanın nısfını tecavüz etmemek ve ikiden aşağı olmamak şartiyle Belediye Meclisleri tarafından kendi azası arasından lüzumu kadar fahri aza intihap olunur. Müntehap fahri encümen azasının müddeti bir senedir. Meclisçe lüzum görülürse fahri encümen azalarına hakkı huzur verilir. Hakkı huzurun miktarını meclis tayin eder.” denilmek suretiyle Encümenin sadece Belediye Meclisince kendi üyeleri arasından seçilmiş encümen üyelerine yine meclisin lüzum görmesi halinde huzur hakkı verileceği ve huzur hakkı miktarını meclisin belirleyeceği hüküm altına alınmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun Geçici 4. maddesinde; bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmeleri akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari, mali veya adli takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denilmektedir. Buradaki idari, mali veya adli takibat yapılamaz hükmü memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedenine bağlanmıştır. Yani memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedeniyle kamu görevlilerinin haklarında yetkiyi aşma ve görevi kötüye kullanma sebepleriyle açılan idari soruşturma ve davaları kapsamakta olup kanuni dayanağı olmayan ve 4688 sayılı yasaya da aykırı olan toplu iş sözleşmeleri hükümlerinin geçerli kabul edileceği anlamına gelmemektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Gebze Belediyesi ile BEM-BİR-SEN arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin 20. maddesine 24.06.2001 tarihinde ek protokolle (E) bendi eklenmiş ve “Belediyemiz Encümenine katılan memur encümen üyelerine, seçilmiş encümen üyelerine ödenen encümen huzur hakkının 1/3 ü kadar huzur hakkı ödenir.” şeklindeki bu hükme dayanılarak Encümenin memur üyelerine (Hesap işleri müd., Yazı işleri müd., sağlık işleri müd., Fen işleri müd. vs.) huzur hakkı ücreti ödendiği görülmüştür.

Dilekçede 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanununun 36. maddesinde ödeneceğine ilişkin hüküm bulunduğu ileri sürülmüşse de 2003 yılında yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Kanunda bu tür bir ödemeye cevaz veren madde hükmü bulunmamaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun maddeleri çerçevesinde daire amiri encümen üyelerine huzur ücreti verilmesini öngören bir düzenleme bulunmadığından mevcut kanuni hükümlerin tespit ettiği ödemelerin akdi düzenlemelerle değiştirilmesi dolayısıyla belediyelerin toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle memurlar için kanunlarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak uygulamalara gitmeleri mümkün olmadığından dilekçi iddialarının reddedilerek 831 sayılı ilamın 5. maddesiyle 19.260.136.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 831 sayılı ilamın 6. maddesiyle; Belediyenin kadrolu avukatı bulunmasına karşın işlerin yoğunluğu gerekçe gösterilerek süreklilik arz eden avukatlık hizmetinin 2886 sayılı Kanunun 51/i maddesi uyarınca pazarlıkla gördürülmesi nedeniyle 57.517.464.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; söz konusu işlemin, sözleşmeli avukat çalıştırma olmayıp tamamen 2886 Sayılı D. İ. K.' nu hükümlerine göre yapılmış bir hizmet alım ihalesi ve bunun sonucunda yapılan bir sözleşme olduğu, zira belirtilen tarihte Belediyede görev yapan 657 Sayılı Kanuna tabi hiçbir avukat bulunmadığını, Belediyede tek kadrolu avukat olarak çalışmış olan Av. Güldemet ÖZDEMÎR’in 12/05/2000 tarihinde emekliye ayrıldığını, belediyenin özellikle imar uygulamaları ile ilgili olarak yoğun bir dava yükü ile karşı karşıya kalması üzerine hizmetlerin aksamaması için ihale yolunun tercih edildiğini ihale sonucunda konusunda uzmanlaşmış ve doktora yapmış emekli hakim Av. Adnan YAĞCI ile sözleşme yapıldığını, kamunun yüksek menfaatleri düşünülerek iş yaptırıldığını, günün şartlarına göre Maliye Bakanlığından izin alınarak sözleşmeli avukat çalıştırılması gerektiğini ancak çalıştırılacak avukata verilecek ücretin çok düşük olması nedeniyle sözleşmeli avukat çalıştırılmasının mümkün olamadığını, , 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 51 "i" maddesin buna izin verdiğini, tamamen hizmet alımına yönelik olarak yapılan bu işlemin yasaya aykırı olmadığını, adı geçen avukat ile yapılan sözleşmenin 12.11.2002-11.11.2003 tarihleri arasını kapsadığını, hizmet alımının aciliyeti nedeniyle söz konusu ihale ve sözleşmeye gerek duyulduğunu, hizmet alımının yıllık olarak yapılması prensibine bağlı kalındığını belirterek Sayıştay Temyiz Kurulunun Arhavi Belediye Başkanlığı ile ilgili 1985 tutanak sayılı 4.2.1992 tarih ve 22667 sayılı kararını emsal göstermekte ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde;adli, idari ve hukuki iş ve işlemlerde görev yapan kadrolu avukat bulunmaması nedeniyle Encümence alınan karar üzerine Devlet İhale Kanununun 51/i maddesine göre avukatlık hizmeti satın alınarak avukatlık hizmet sözleşmesi yapıldığı ve her ay serbest meslek makbuzu karşılığı 01.03.1.001.300-350 harcama kaleminden ücret ödendiği görülmüştür.

Belediyede kadrolu avukat bulunmadığı için 2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası uyarınca hizmet satın alınması şeklinde yapılan ve avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim,ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz bir kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden dilekçi iddialarının kabul edilerek ilamın 6. maddesiyle 57.517.464.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. 831 sayılı ilamın 7. maddesiyle; Belediyede çalışan memur statüsündeki personele, toplu iş sözleşmesine istinaden kanunla sağlanan haklar dışında sosyal yardım adı altında ödeme yapılması nedeniyle 454.274.000.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; belediyede çalışan memurlara Belediye Meclisi kararı ile sosyal yardım adı altında yapılan ödemelerin yasalara uygun olduğunu, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun Geçici 4. maddesine göre bir tazmin hükmünün kurulmaması gerektiğini, Dairece verilen tazmin kararının geçici 4. maddedeki mali takibat yapılamayacağı yönündeki hükme aykırı olduğunu, Danıştay ve Yargıtay kararlarına göre belli bir süre geçtikten sonra ödenen yardımın iadesinin mümkün olmadığını, ülkemizin de onayladığı Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesi ve 151 sayılı İLO sözleşmesi ile de yerel yönetimlere çalışanlarına yeterli ücret ödeme imkanı verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1. maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır.

Aynı Kanunun 2. maddesinde, Devlet Memurlarının hizmet şartları, nitelikleri atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yükümlülük ve sorumlulukları, aylıkları ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin bu kanunla düzenleneceği ifade edildiğinden, belediyelerde çalışan memurların her türlü mali ve sosyal haklarının da diğer Devlet Memurlarında olduğu gibi, bu Kanun kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Aynı Kanununun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146. maddesinde aynen;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç).” hükmü bulunmaktadır.

Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi Hakkı” başlıklı 53. maddesinde - (Değişik: 23.7.1995-4121) “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. 128. maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54. madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve idareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idari veya kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir. Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.” denilmektedir.

Anayasanın bu hükmünün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu yürürlüğe konulmuştur.

Toplu iş sözleşmesi hakkı, mevzuatımızda sadece işçiler için tanınmış olup, bu konuda memurlarla ilgili olarak çıkarılan 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda da sadece toplu görüşme hakkı tanınmış ve söz konusu kanunun 30. maddesiyle toplu görüşme yapma yetkisi de her hizmet kolunda en çok üyeye sahip sendika ile bunların bağlı bulunduğu konfederasyonlara tanınmıştır. Aynı kanunun 34. maddesinde; Toplu görüşmenin sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenen mutabakat metni uygun idari icrai ve yasal düzenlemeleri yapabilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulur. Bakanlar kurulu üç ay içinde mutabakat metni ile ilgili uygun idari ve icrai düzenlemeleri gerçekleştirir ve kanun tasarılarını Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar, denilmektedir.

Görüldüğü üzere mutabakat metni memurlar üzerinde doğrudan uygulama imkanı olan bir metin olmayıp ancak Bakanlar Kurulunun idari ve icrai düzenlemeleri ile ve Kanunla uygulanabilir hale gelmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun Geçici 4. maddesinde; bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmeleri akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari, mali veya adli takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denilmektedir. Buradaki idari, mali veya adli takibat yapılamaz hükmü memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedenine bağlanmıştır. Yani memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedeniyle kamu görevlilerinin haklarında yetkiyi aşma ve görevi kötüye kullanma sebepleriyle açılan idari soruşturma ve davaları kapsamakta olup kanuni dayanağı olmayan ve 4688 sayılı yasaya da aykırı olan toplu iş sözleşmeleri hükümlerinin geçerli kabul edileceği anlamına gelmemektedir.

Uluslararası Çalışma Teşkilatının (İLO) değişik tarihlerde yapılan Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine Bakanlar Kurulunca tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir.

Her ne kadar Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Esasen 151 sayılı İLO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanmıştır.

Mevzuatımızda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, mevcut hükümlerin tespit ettiği memur statüsünün, akdi düzenlemelerle değiştirilmesi ve dolayısıyla belediyelerin, toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak bir uygulamaya gitmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçi bazı Danıştay ve Yargıtay kararlarından söz etmekte ise de, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65. maddesi karşısında söz konusu kararların mevcudiyeti Sayıştay’ın tazmin hükmüne engel teşkil etmemektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 831 sayılı ilamın 7. maddesi ile 454.274.000.000 TL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 30.10.2007 tarih ve 29603 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.