Sayıştay 7. Dairesi 28761 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 7

• Dosya No: 28761

• Tutanak No: 29940

• Tutanak Tarihi: 19.02.2008

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Mustafa AKKAYA ile Sayıştay Savcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 639 sayılı ilamın 1. maddesiyle, 14 kalem tıbbi sarf malzemesi alımında iki kalem malzeme vermeyi üstlenen yüklenicinin mal teslimini şartname öngörülen süreler içerisinde yerine getirmediği halde gecikme cezasının hatalı hesaplanarak eksik ceza tahsil edilmesi sonucu 9.873.860.000. liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, firma hakkında takibat başlatılmış olmakla birlikte Borçlar Kanunu hükümleri ve Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik içtihatları dikkate alındığında yapılan uygulamanın doğru olduğunu, farklı bir uygulama yapılsaydı idarenin açılacak davalar sonunda ödenecek faiz, yargılama ve vekalet ücretleri nedeniyle zarara uğrayacağını, cezai şarta ilişkin hükümler Borçlar Kanununun 158-161nci maddeleri arasında düzenlendiğini, üstlenicinin edimini öngörülen tarihte ifa etmemesi üzerine firmaya ihtarname çekilerek 25.01.2006 tarihinde edimin ifası istendiğini, dolayısıyla bu ihtarnameyle idare BK 158/1 maddesi kapsamında edimin ifasından vazgeçerek cezai şartı istemediğini, bir başka ifadeyle idare alternatif yetkilerinden biri olan sözleşmenin yerine getirilmesi yönünde iradesini beyan ettiğini,

Borçlar Kanununun 158/2 maddesi kapsamında cezai koşul uygulanabilmesi için bir borçlunun temerrüde düşürülmesi ( ki bu ihtarname ile yapılmıştır), kısmi ifanın kabul edilmesi, daha sonra da varsa ifa edilmeyen edim tutan üzerinden ceza şartın uygulanmasını gerektiğini,

Cezai şart uygulamasında yukarıdaki somut hukuki dayanakların ötesinde firmanın yargısal yollara başvurması halinde hiçbir surette cezai şart uygulanamayacak olmasının yanında borçlar kanununun 168. maddesinin son fıkrasındaki hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu yönündeki hükmünde etkili olduğunu, ilamdaki hesaplama biçimiyle ceza hesaplanması halinde kesilecek ceza tutarının 14.182.500.000-TL olduğunu, bunun da yaklaşık sözleşme tutarının % 50 sine tekabül ettiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları karşısında kuvvetle muhtemeldir ki bunun tenkis edileceğini,

belirterek tazmin hükmünün bozularak kaldırılmasını talep etmektedir.

Şartnamenin 11. maddesinde “Müteahhit işi süresinde bitirmediği teslim etmediği takdirde geçen her gün için %0,5 oranında ceza kesilecektir. Ancak Bu gecikme 10 işgününü geçerse şartnamenin 23. maddesi hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Aynı şartnamenin 23. maddesinde “sözleşme yapıldıktan sonra müteahhidin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname hükümlerine uygun olarak getirilmemesi üzerinde idarenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almağa gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir, sözleşme fesh edilir, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca 2886 sayılı kanunun 84. maddesi uygulanır. Gelir kaydedilen kesin teminat müteahhidin borcuna mahsup edilemez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Şartname hükümlerine göre, yüklenici işi süresinde bitirmediği takdirde geçen her gün için sözleşme tutarı üzerinden %0,5 oranında gecikme cezası kesilmesi ve gecikmenin 10 iş gününü geçmesi halinde de ayrı bir bildirim yapmaya ve hüküm almağa gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin fesh edilmesi öngörülmüştür.

Yapılan incelemede, idarece 17.12.2002 tarihli sipariş yazısıyla malzemelerin teslimi istendiği ve 27.12.2002 tarihinde kısmi teslimat yapıldığı ve yapılan bu teslimatın idarece kabul edildiği, yapılmayan teslimattan dolayı 4.308.640.000-TL gecikme cezası kesilmek suretiyle kesin teminatın gelir kaydedildiği anlaşılmış olup yapılan bu işlemlerde Şartname hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, dilekçi iddialarının kabulü ile 639 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA;

2. Aynı ilamın 2. maddesiyle, Prof. Dr. Ender ERDİK’e telif ücreti ödemesinde gelir vergisi fon payı kesilmemesi sonucu 143.337.000. liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde; fazla ödemenin 17.05.2005 tarih ve F01458 sayılı Ziraat Bankası Dekontu ile tahsil edildiğini bildirmektedir.Yargılama tarihi 07.02.2006 ‘dir.

639 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak dilekçi tarafından tahsilat bildirilmekte ise de, hüküm tarihinden önce yapılmış olan tahsilat temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesi ile ilgili bulunduğundan, bu hususta kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE;

Karar verildiği 19.02.2008 tarih ve 29940 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.