Sayıştay 7. Dairesi 191 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 16.03.2017

• Karar No: 191

• İlam No:

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hukuki Danışmanlık hizmet Alımı:

... Belediyesi ile Av. .... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ...Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin b fıkrası, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22’nci maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki “22 Nci Maddenin (A)/(B)/(C) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”un Fiyat Araştırması başlıklı bölümü hükümlerine göre; 4734 sayılı Kanunun’un 22’nci maddesinin (b) fıkrası kapsamında özel bir hakka sahip olması dolayısıyla ihtiyacın ihale usullerine başvurulmadan tek kişiden temin edilmesi halinde ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğinin ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde detaylı ve belgeleri ile birlikte yazılı olarak açıklanması zorunludur. Ayrıca “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da belirtilen yöntemlerden biri kullanılmak suretiyle piyasada fiyat araştırması yapılarak yaklaşık bedelin gerçekçi bir şekilde tespit edilmesi ve buna ilişkin belgelerin de (örneğin ilgili tek kaynaktan proforma fatura alınması yöntemi kullanılmışsa faturanın) onay belgesine eklenmesi gerekmektedir.

.... Belediyesi adına Belediye Başkanı ... ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında hizmet alımına ilişkin sözleşme yapılmıştır.

Belirtilen sözleşme hükümleri irdelendiğinde, ...’da yerleşik hukuk bürosu bulunan Avukat ...’dan hukuki ve idari konularda danışmanlık hizmeti adıyla avukatlık hizmeti alındığı görülmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın Mahiyeti” başlıklı 1’inci maddesinin birinci fıkrası ve “Avukatlığın Amacı” başlıklı 2’nci maddesine göre avukat, hukuk kurallarının uygulanmasında bilgi ve tecrübelerini sunan bir serbest meslek erbabıdır. Bu doğrultuda ... ilinde de baroya kayıtlı olarak meslek icra eden ve avukatlık ve danışmanlık hizmeti sunabilecek çok sayıda avukat bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin b fıkrasına dayanılarak doğrudan temin yöntemiyle belli bir kişiden danışmanlık hizmeti adı altında avukatlık hizmeti alınması için mevzuatın aradığı şartlar oluşmamıştır. Zira yukarıda mevzuata uygun olarak nasıl hazırlanması gerektiği açıklanan Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form’un “Bu Alımın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Yapılma Sebebi” başlıklı bölümünde sebep olarak sadece “...” adlı kişiden hizmet alınmasında yetkili hukuk bürosu olduğu yazılmış, avukatlık hizmetini sunan avukatın nasıl bir özel hakka sahip olduğuna dair ayrıntılı, net ve objektif detaylı ve belgeli bir açıklama yapılamamıştır.

Ayrıca bahsedilen Form’un Fiyat Araştırması başlıklı bölümünde yaklaşık bedel tespiti için uygulanacak yöntem, “proforma fatura istemek” olarak seçilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere yaklaşık bedel tespitine ilişkin belgelerin onay belgesine eklenmesi gerekmektedir. Ancak ödeme emri ve doğrudan temin onay belgesi eki belgeler arasında böyle bir proforma fatura bulunmamaktadır. Bu doğrultuda ihalesiz ve ilansız olarak tek kaynaktan doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen söz konusu hizmet alımında yaklaşık bedelin ve ücretin gerçekçi bir şekilde tespit edildiğini söylemek mümkün değildir.

Diğer taraftan; sözleşmede işin süresine ilişkin olarak da “tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar” kaydı haricinde herhangi bir hüküm getirilmediği görülmüştür. İş sahibinin bir büyükşehir belediyesi olduğu hesaba katılırsa, mahkemeler ve diğer kamu kurumları nezdinde bir avukat tarafından temsil edilmesi gereken iş ve işlemlerin sona ermesinin beklenmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu doğrultuda sözleşmenin süresi belirsizdir ve avukatın her daim bu sözleşmeye dayanarak hak iddiasında bulunması mümkündür. Savunmalarda, söz konusu sözleşme kapsamında sadece 4 ay hizmet alındığı, daha sonra sözleşmenin uygulanmadığı belirtilmiştir. Ancak sözleşmenin feshine ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır.

Savunmalarda ayrıca, 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir statüsü kazanan belediyede yeniden yapılandırma döneminde böyle bir hizmete ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesine göre, ihtiyaç halinde tam veya kısmi zamanlı olarak sözleşmeli avukat çalıştırılması mümkün olup, bunların istihdamına ilişkin şartlar da madde metninde yer almaktadır. Dolayısıyla yeniden yapılanma döneminde ihtiyaç duyulan avukatlık ve danışmanlık hizmetinin mevzuat dahilinde sözleşmeli avukat istihdamı ile karşılanması mümkündür.

Öte yandan; sözleşme hükümlerinde avukatın, belediyenin hak ve menfaatlerini hukuksal ve idari anlamda korunması hususunda yetkilendirildiği görülmektedir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesine göre belediyenin hak ve menfaatlerini korumak, münhasıran belediye başkanına verilmiş bir yetki olup, özel sözleşme ile bu yetkinin bir avukata bırakılması mümkün değildir.

Bu itibarla; mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun’un özel bir hakka sahip tek kişiden doğrudan temin yoluyla alım yapılmasına cevaz veren 22/b maddesi kapsamında temin edilen avukatlık ve danışmanlık hizmeti için Avukat ...(...Hukuk Bürosu)’a ödenen ...TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için sözleşme kapsamında ödenen geliş-gidiş uşak biletlerine ait ...TL olmak üzere toplam ...TL kamu zararının;

...müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere

oy birliğiyle karar verildi.