Sayıştay 7. Dairesi 19 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 12.05.2014

• Karar No: 19

• İlam No: 241

• Madde No: 5

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

İhaleli İşler

....... Proje yarışmasını kazanan proje mükellefi ........ Ltd. Şti.’ne işin yapımına ait kontrol hizmetinin mevzuata aykırı şekilde ihalesiz verildiği, bununla beraber söz konusu kontrol hizmeti ödemelerine ilişkin hakediş ve eklerinin incelenmesinde ........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda;

A) ve B) bentleri;

4734 s. Kamu İhale Kanununun 27. Maddesi gereğince yürürlüğe giren “Mimarlık, Peyzaj Mimarlığı, Mühendislik, Kentsel Tasarım Projeleri, Şehir ve Bölge Planlama ve Güzel Sanat Eserleri Yarışmaları Yönetmeliği” uyarınca ....... Tanıtım Merkezi Proje yarışması düzenlenmiş ve ........ Ltd. Şti. proje yarışmasını kazanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 42. Maddesinde;“Uygulanacak projenin mesleki kontrollük hizmetleri Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ ne göre ihale edilerek alınabilir.” denilmektedir.

Öte yandan, Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesinin Mimari Mesleki Kontrollük Hizmeti İş Aşamalarında “ -7–11: …Mimari mesleki kontrollük hizmeti (MUS) proje müellifi mimarın sorumluluğunda yürütülür…. Yapı üretim sürecinin bütünlüğü ilkesi ile bir yapının uygulama denetimi müellif mimardan başkasına verilemez.” denilmektedir.

Yarışma Yönetmeliği’nin 8 ve 9.uncu maddelerine uygun olarak Yarışma Jürisi tarafından kesinleştirilerek imzalanan .......Tanıtım Merkezi Fikir Projesi Yarışması Şartnamesinin D-Yarışmacılardan İstenenler maddesinde, “Yarışmacı;

1. D-3. 8 Sunduğu projenin Türkçe, İngilizce (İngilizce kulaklık vasıtası ile) seslendirme ve akustik projeler dahil yapının en ince detaylarına kadar uygulama projesi hazırlanması için ayrıntılı fiyat teklifini yazıp kaşeleyerek imzalayıp üzerinde “Uygulama Projesi Fiyat Teklifi” yazılı bir zarfın içine koyacaktır.

2. D-3. 9 Projenin uygulanması halinde vereceği müşavirlik hizmetleri için de bir fiyat teklifi hazırlayarak “Müşavirlik Fiyat Teklifi” yazılı ayrı bir zarfa koyacaktır. Müşavirlik hizmeti için verilecek fiyat teklifi inşaat kontrollüğü ve mesleki denetim hizmetlerini kapsayacaktır. ” denilmiştir.

Savunmada özetle; Projenin çok karmaşık ve kapsamlı olması nedeniyle, eksiksiz ve doğru uygulanabilmesi için müşavirlik ve kontrollük hizmetlerinin seçilen proje müellifine yaptırılmasının zaruri olduğu, Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesinde de “Yapı üretim sürecinin bütünlüğü ilkesi ile bir yapının uygulama denetimi müellif mimardan başkasına verilemez” dendiğini, bu sebeple, yarışma şartnamesine hüküm konularak aynı zamanda yarışmacılardan uygulama projesi fiyat teklifi de alındığını, bu uygulamanın aynı zamanda devleti zarara sokmamak için yapıldığını, zira proje belli olduktan sonra yarışmayı kazanan firmanın müşavirlik hizmeti için fahiş fiyatlar teklif edebildiği belirtilmiştir.

Ancak, TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi”nin ‘Tanımlar’ başlıklı 4. maddesinde “İşveren/İşsahibi: Serbest mimarla sözleşme yapan, özel hukuka tabi gerçek ve tüzel kişileri ifade eder.” Denildiği görülmektedir. Dolayısıyla ilgili TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi, serbest mimarlar ile özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri arasındaki ilişkileri düzenlemekte olup, kamu tüzel kişiliğini bağlamamaktadır.

Bununla birlikte; idare, yarışma şartnamesine hüküm koymak suretiyle müşavirlik ve kontrollük hizmetleri için teklif almıştır. Yarışmacıların tekliflerinin ortalaması ........TL iken projeyi kazanan firmanın teklifi .......TL dir. TMMOB Mimarlık-Mühendislik Hizmetleri ve Asgari Ücret-Asgari Çizim ve Düzenleme Esasları Yönetmeliği her ne kadar kamu tüzel kişiliğini bağlamasa da, işin fahiş fiyatla yapılıp yapılmadığı konusunda bir fikir vermektedir. Tarifenin Üçüncü Bölüm, Madde 7 de; “Kontrollük Hizmetleri Asgari Ücretleri 2) Mesleki Kontrollük: Her ihtisas dalına ait proje ücretinin %60‘ı o ihtisas dalının mesleki kontrollük ücretidir.” Denilmektedir. Buna göre uygulama proje alımı yaklaşık maliyeti olan .......TL’nin %60’ı .......TL dir. Dolayısıyla projenin kontrollük hizmetinin, yarışmada ayrıca teklif alınarak, kazanan firmaya verilmesi suretiyle yapılan uygulamanın bir kamu zararı oluşturmadığı, yapılan ödemenin de fahiş bir ödeme olmadığı görülmektedir. Ayrıca Mimarlık, Peyzaj Mimarlığı, Mühendislik, Kentsel Tasarım Projeleri, Şehir ve Bölge Planlama ve Güzel Sanat Eserleri Yarışmaları Yönetmeliği 42. Maddesinde“Uygulanacak projenin mesleki kontrollük hizmetleri Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ ne göre ihale edilerek alınabilir.” denilse de bu madde hükmü, “alınabilir” dendiği için, ihaleye çıkmanın zorunluluk olmadığı şeklinde de anlaşılabilir.

Öte yandan raporun B) bendinde denetçi “proje müellifi ........mimarlığa doğrudan temin (22/b) ile ödemede bulunulmasında; piyasa fiyat araştırması yapılmadığı ve Piyasa Fiyat Araştırması Tutanağı düzenlenmediği, ödemelerin proje müellifi ....... mimarlığın teklif ettiği fiyat (.......TL) üzerinden gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Oysa 4734. Kamu İhale Kanununun 22. Maddesi hükmünce tüm bentler için piyasa fiyat araştırması yapılması yasal zorunluluktur.” Demektedir. Ancak yarışma şartnamesine hüküm koymak suretiyle müşavirlik ve kontrollük hizmetleri için yarışmayı katılanlardan teklif alındığı görülmektedir. Alınan bu tekliflerin piyasa fiyat araştırması olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan sebeplerle A ve B bentlerinde ki iddialarla ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına, bu nedenle denetçi talebi doğrultusunda konunun .......’na yazılmasına mahal olmadığına oybirliğiyle,

C) Denetçi iddiasında “........ Mimarlığın kontrollük hizmeti için belirlediği bedelin, uygulama projelerinin yapımı için teklif ettiği ......TL’nin % 60’ı (.......TL) olarak belirlediğini(TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi Ve En Az Bedel Tarifesinde mimari mesleki kontrollük hizmetleri ücretinin proje bedelinin % 60 olduğu ve teklifin buna göre belirlendiğini). Oysa bu %60 lık oranın söz konusu tarifeye göre %6’sının kesin hesabın çıkarılması olduğunu, PEB mimarlığın kontrol hizmeti içinde kesin hesabın çıkarılması bulunmadığından bu % 6 lık oranın kamu zararı olarak tazmininin gerektiğini” ifade etmiştir. Oysa ki yarışma şartnamesinde, kontrollük hizmeti için tekliflerin neye göre hazırlanacağına ilişkin bir belirleme yoktur. Firma teklifini istediği oranı baz alarak oluşturabilir. Denetçi, müşavirlik ve kontrollük hizmetleri için firmanın teklifinde, TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi Ve En Az Bedel Tarifesi’ne göre proje tutarının %60 ının baz alındığınını iddia etse de proje tutarının %60’ı .......TL olup, firmanın teklifi .......TL dir. Zaten TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi Ve En Az Bedel Tarifeside Kamu tüzel kişiliğini bağlamamaktadır. Firmanın teklifinin %6 sının kesin hesabın çıkarılmasından oluştuğunu varsayarak, bu tutarı kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Ayrıca savunmada “07.09.2010 tarihli ....... Tanıtım Merkezi Yapım işine ait sözleşme kapsamında yapım işinin geçici kabulden itibaren 2 yıllık bir işletme süresi bulunmaktadır. Bu kapsamda ....... Tanıtım Merkezinin geçici kabulü 10 Mayıs 2012 tarihinde yapılmış olup, sözleşme kapsamında işletme süresi devam ettiğinden kesin kabul işlemleri 2 yıllık işletme süresinin sonunda yapılacaktır. Genel Müdürlüğümüz ile ........ Ltd arasında yapılan .......tarihli Hizmet Alımı Sözleşmesinde Sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren başlayıp işin yapım ve işletim sürelerini kapsadığı açıkça yazmaktadır. İşletme süresinin sonunda kesin hesaplar yapım işinin müteahhidi .........Ltd.Şti ile Müşavir ....... Ltd tarafından hazırlanacak ve işin Kesin Kabulü yapılarak yapım işi sona ermiş olacaktır.” Denmiştir. Dolayısıyla firmayla yapılan hizmet alım sözleşmesine göre, kesin hesabın da çıkarılmasının iş kapsamında olduğu da görülmektedir. Denetçi bu durumda ancak kesin hesabın çıkarılması için, TMMOB Mimarlar Odası Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi Ve En Az Bedel Tarifesi’ne göre belirlenen %6 lık oranın henüz kesin hesap çıkarılmadan ödendiğini iddia edebilirdi. Ancak savunmada kesin hesabın yine aynı firmaca çıkartılacağı, firma bu yükümlülüğünü yerine getirmezse kesin teminatının gelir kaydedileceği de belirtilmiştir.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle herhangi bir kamu zararı oluşmadığından bu konuda ilişilecek bir husus bulunmadığına oybirliğiyle,

D) .........Genel müdürlüğü bünyesinde görev yapan ......, .......’den müteşekkil heyetin.......tarihli Tespit Tutanağının 3.Maddesinde da aynen: “Söz konusu yapım işinin yer teslim tarihi olan ......’den itibaren Müşavirlik Sözleşmesindeki iş termin programında belirtilen ve sürekli bulunması gereken İnşaat Kontrol Mühendisi’ nin İş yerinde bulunmadığı Kontrol Komisyonu Başkanı İnşaat mühendisi ..........tarafından tespit edilmiş ve sözleşmenin gereği 16.1.1. maddesinde belirtilen ceza maddesinin (günlük ....... TL) uygulamaya konulmasının gerektiği…”denilmiştir.

Sorumlular söz konusu Tutanakla yapılan tespitin 1 günü içerdiği, 01.06.2011 – 16.08.2011 tarihleri arasındaki 61 günü içermediğini, dolayısıyla cezanın 61 gün değil 1 gün olarak uygulanması gerektiğini belirmişlerdir. Oysa Tespit Tutanağındaki “…yapım işinin yer teslim tarihi olan 01.06.2011’den itibaren …… sürekli bulunması gereken İnşaat Kontrol Mühendisi’ nin İş yerinde bulunmadığı…..” denilmek suretiyle ....... Mimarlık firmasını denetleyen İdarenin Kontrol Teşkilatının yaptığı iş yerinde sürekli bulunması gereken kontrol mühendisinin bulunmaması sürecinin .......tarihinden itibaren olduğu görülmektedir.

Bununla beraber Kontrol Teşkilatının ilgili tespiti sonucunda Sözleşmenin ceza hükmünün uygulanıp uygulanmaması hususunda gerek idarenin gerekse harcama yetkilisinin herhangi bir inisiyatifinin olamayacağı açıktır. Aksi halde sözleşmedeki ceza hükümlerinin uygulanıp uygulanmamasına yönelik idarenin/kamu görevlilerinin herhangi bir inisiyatifinin bulunduğunun düşünülmesi Sözleşmenin yaptırım hükümlerini devre dışı bırakacağından kanun koyucunun bu konudaki hükmünün kesin olduğu muhakkaktır.

Bu itibarla.......tarihli Tespit Tutanağından anlaşıldığı üzere yer teslim tarihinden (.......) Tespit Tutanağının düzenlendiği tarihe (.......)kadar geçen süre için ........ Tanıtım merkezi inşaatının kontrollüğünü yürüten ...... Mimarlık firmasına, Sözleşme gereğince sürekli bulunması gereken İnşaat Kontrol Mühendisini iş yerinde bulundurmadığından günlük ...... TL ceza kesilmesi gerekmektedir.

Öte yandan ara hakediş ödemelerinin geçici olması ve sonraki hakedişin bir öncekinden düşülmek suretiyle hesaplanması nedeniyle son hakediş raporunu düzenleyen ve onaylayanların sorumlu tutulması gerektiğinden son hakediş raporunu düzenleyen ve söz konusu cezayı hakediş iç kapağından kesmeyen ........de sorumlu tutulmuştur.

Sonuç olarak yer teslim tarihi olan .......tarihinden itibaren .......tarihine kadar ki 61 gün süreçte Sözleşme hükmünce bulundurulması zorunlu olan inşaat kontrol mühendisinin iş yerinde bulundurulmaması nedeniyle kesilmesi gereken ........TL tutarlı ceza tutarının kesilmemesi suretiyle yersiz ödenen ve ......Mimarlık lehine sebepsiz zenginleşme oluşturan ........- TL’nin ........ na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.