Sayıştay 7. Dairesi 183 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 14.02.2017

• Karar No: 183

• İlam No: 183

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhale Danışmanlık Hizmeti

... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde yapılacak alımların hız ve kalitesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla genel nitelikli ihale danışmanlık hizmet alımı yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımı ile “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesine göre; ihale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır. 4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usüllerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin 2015 yılı itibariyle 201.563,00 TL’nin 4 katı olan 806.252,00 TL’nin altında olması gerekmekte olup, anılan hizmet işi ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetinin bu tutar altında bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Söz konusu danışmanlık hizmet alım ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendindeki; “f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” hükmü uyarınca; işin yaklaşık maliyeti, maddede belirtilen limitin (2015 yılı için 167.966,-TL) altında kaldığı için pazarlık usulü ile ve ilansız olarak gerçekleştirilmiştir. Yapılan pazarlık ihalesi sonucunda; ... ... Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı ile ... Muhasebe ve Kamu İhale Mevzuatı Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti. arasında 25.03.2015 tarihinde imzalanan ...TL bedelli 2015/20034 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde işin tanımı, danışmanlık hizmet alımı olarak belirtilmiştir.

Sorumlular savunmalarında işin niteliği gereği danışmanlık hizmeti olduğunu, ancak ihale usulleri açısından hizmet alımı yoluyla gerçekleştirildiğini belirtmişlerdir. Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda değerlendirildiğinde; yaklaşık maliyeti mevzuatta belirlenen limitin altında olan söz konusu ihalenin hizmet alımı yoluyla ve pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını, satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin 85.1’inci maddesinde yer alan düzenleme de; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise, bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanuna müracaat edilebilecektir.

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamenin “işin kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde aşağıda belirtilen işlerde yüklenici firma tarafından teknik, idari ve hukuki destek sağlanacak işler maddeler halinde sıralanmıştır.

Sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin idarenin tüm ihaleli işlerinde ve diğer mali işlemlerinde kontrol ve destek sağlama benzeri danışmanlık hizmeti sunmakla yükümlü tutulduğu görülmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 55’inci, 56’ncı, 57’nci, 58’inci, 60’ıncı, 63’üncü ve 64’üncü maddeleri hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen ihale ve diğer mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan ihtiyacın tespiti, ödenek işlemleri, ihaleye çıkılması gibi konularda danışmalık hizmetleri verilmesi, “malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak”la görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanunun yukarıda zikredilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda; belirtilen konularda kontrol işlemleri için harcama birimleri, ön mali kontrol, iç kontrol ve iç denetim olarak kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır.

Öte yandan; Anayasanın 128'inci maddesinde; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü yer almaktadır.

Sorumlular savunmalarında, ihale kapsamında sadece danışmanlık hizmeti alındığını, idarenin iş ve işlemlerinin görevli memurlar eliyle yürütüldüğünü, dolayısıyla Anayasa’nın belirtilen hükmüne aykırı bir durumun söz konusu olmadığını ifade etmişlerdir.

Ancak 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; ihale konusu edilen mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı danışmanlık ve kontrolörlük hizmetleri de yine mali hizmetler birimi, harcama birimi, ön mali kontrol sürecinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, belirtilen iş kapsamında genel nitelikli bir ön mali kontrol niteliği arz eden işlemlerin ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan savunmalarda; ... ... Genel Müdürlüğünün 6360 sayılı Kanun ile 01.04.2014 tarihinde tüzel kişilik kazandığı, henüz kurumsallaşmasını tamamlayamadığı, norm kadroya göre personel doluluk oranının çok düşük olduğu, alınan teknik destek ile kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasının, hizmette kalitenin arttırılmasının amaçlandığı, söz konusu danışmanlık hizmeti öncesinde gerçekleştirilen 20 ihalenin 7’sinin idareden kaynaklı hatalar sebebiyle iptal edilmek zorunda kalındığı, ancak danışmanlık hizmeti alındıktan sonra 21 ihalenin sadece 2 tanesinin iptal edildiği belirtilmiştir. Ancak bu kadar genel kapsamlı ve yüksek bütçeli bir danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulacak boyutta niceliksel ve niteliksel personel yetersizliği olması durumunda, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “norm kadro ve personel istihdamı” maddesi uyarınca sözleşmeli personel çalıştırılması veya başka kurumlardan geçici görevli personel talep edilmesi mümkündür. Bütün bu imkanlara rağmen idarenin sunduğu hizmetlerde ciddi bir aksama meydana geliyor ise de, yine 5393 sayılı Kanun’un “hizmetlerde aksama” başlıklı 57’inci maddesine göre İçişleri Bakanlığı ve valilik tarafından alınacak önlemler mevcuttur. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 97’nci maddesinde de; “97.1.6. İdarelerin uygulamada karşılaştıkları ve kendi danışma birimleriyle iç bünyelerinde çözemedikleri sorunları bağlı, ilgili veya ilişkili oldukları bakanlıklara bildirmeleri” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kaldı ki danışmanlık hizmeti öncesi ve sonrası iptal edilen ihale oranlarının karşılaştırılması, harcama birimi ve ön mali kontrol niteliğinde geniş kapsamlı bir hizmet alınması için makul bir gerekçe değildir. Zira ihalelerin idareden kaynaklı hatalar sebebiyle iptal edilmesini öngören hukuki düzenlemeler de zaten hatalı ihale kararlarının verilmesinin önüne geçmek amacıyla yürürlüğe konulmuştur.

Anılan danışmanlık hizmeti konusu iş kalemleri incelendiğinde; idarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi ve ihale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması gibi 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ile bağdaşmayacak nitelikte hizmetlerin de ihale edildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci, “İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci, “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu ve “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesi hükümleri mevcuttur.

Bahis konusu danışmanlık hizmet alımı işinde belirtilen iş kalemlerinden bazıları “idarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi” ve “ihale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması”dır. Bu kontrolleri yapacak hizmet sunucusunun idarenin tüm ihalelerinde hesaplanan yaklaşık maliyetleri biliyor olması gerekmektedir. Ancak yukarıda yer verilen hükümlere göre, yaklaşık maliyetin gizliliği esastır. Hizmet Alım İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7/(6) maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin danışmanlık firmalarına hazırlattırılmasında esasen mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, bu ancak istisnai hallerde ve müstakil bir onay ile mümkün olabilecek olup, genel kapsamlı bir ihale sözleşmesi ile bütün ihaleler için bu hizmetin satın alınması mümkün değildir. İhalelerde isteklilerin teklif edecekleri bedelleri belirlemelerinde rekabetçi ve güvenilir ortamın temini açısından sakınca doğuran bu durum, Kanunun yukarıda yer verilen temel ilkelerine de aykırıdır.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise;“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.”denilmektedir.

Söz konusu danışmanlık hizmet alımı işinde “teknik şartname hazırlanması”da iş kalemi olarak belirtilen bir diğer unsurdur. Ancak yukarıda yer verilen hükme göre; teknik şartnamelerin de idarelerce hazırlanması esas olup, tıpkı yaklaşık maliyetin hazırlatılmasında olduğu gibi, sadece özellik arz eden istisnai durumlarda, yani belli bir ihale için, müstakil bir onay ile teknik şartname hazırlattırılabilir. Bu durumda danışmanlık hizmet sunucusuna genel kapsamlı bir danışma hizmeti içinde idarenin tüm ihalelerinin teknik şartnamesinin hazırlattırılması mümkün değildir.

Bu bağlamda; 5018 sayılı Kanunun mali yönetimde öngördüğü süreç kontrolünün mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırıldığı, iş kapsamında gördürülen bazı hizmetlerin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu temelinde şekillenen ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Sorumlular savunmalarında ayrıca, söz konusu danışmanlık hizmeti alımının ... Büyükşehir Belediyesi ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu kararına istinaden Genel Müdürlük oluru ve ihale yetkilisinin onayıyla gerçekleştiğini ifade etmiş ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğa itiraz etmişlerdir.

... Büyükşehir Belediyesi ... Yönetim Kurulu’nun 19.02.2015 tarih ve 2015/7 sayılı Kararında, “…4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale danışmanlık hizmeti uygun görülmüştür.” denilmiştir. 20.02.2015 tarihli ihale onay belgesinde ise ihale yetkilisi sıfatıyla Destek Hizmetleri Daire Başkanı ...’un onayı bulunmakta olup, Yönetim Kurulu gündemine ihale danışmanlık hizmeti alınması gerektiğine dair ihtiyaç tespitinde bulunan ve bahis konusu işin sözleşmesini idare adına imza eden de aynı kişidir.

Söz konusu Yönetim Kurulu Kararı, ihtiyaç tespitine binaen mevzuatın aradığı sınırlar içerisinde bir danışmanlık hizmeti almak yönünde irade beyanıdır. Bu doğrultuda ihale konusu iş kalemlerinin mevzuata uygun teşekkül ettirilmesi ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir alım gerçekleştirilmesi ihale yetkilisinin sorumluluğundadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci, 33’üncü ve 71’inci maddesine göre, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasından harcama yetkilisi (ihale yetkilisi) ve gerçekleştirme görevlileri sorumludur.

Bu itibarla; 5018 sayılı Kanun ile mali kontrol kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici ... Muhasebe ve Kamu İhale Mevzuatı Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’ye ihale kapsamında ödenen toplam ...TL (...+ %18KDV) tutarındaki kamu zararının;

...

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, aynı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz başvurusu ve 56’ncı maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl içinde yargılamanın iadesi başvurusu yolları açık olmak üzere,

oy birliğiyle karar verildi.