Sayıştay 7. Dairesi 170 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 05.01.2017

• Karar No: 170

• İlam No: 142

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

A) Şube Müdürü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekaleten yürüten 8 personele, vekaleten yürüttükleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların ödenmesi:

04.7.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde; “5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3)Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,…” denilmektedir.

17.5.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde; “… 1) Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,

gerekmektedir.

2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3. 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” hükmü yer almaktadır.

05.5.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar) “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde; “657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

… cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir..” denilmektedir.

Ek ödemenin düzenlendiği 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinde; …Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir…”, hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, bir göreve vekil olarak atananlara, vekalet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Yapılan incelemede,

• Şube Müdürü kadrosuna atanan …’in lise mezunu olduğu ve … Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğünden 2015 yılında …ya atandığı dolayısıyla söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak”, “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” ve 6’ncı maddede düzenlenen “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.

b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak.” şartlarını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu, söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu ve Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosunda bulunduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektirmeyen bir müdürlük olan söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’un 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Su Kuyuları ve Pomp. Şb. Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu ve VHKİ kadrosunda olduğu, dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Makine İkmal ve Ambarlar Şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’ın 2 yıllık yüksekokul mezunu tekniker kadrosunda olduğu, dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Su ve İsale Hatl. Şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’ın 2 yıllık yüksekokul (elektrik) mezunu olduğu dolayısıyla sözkonusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden ... 'nın2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla söz konusu Eğitim ve İş Güvenliği Şube Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’nun 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Makine İkmal ve Ambarlar Şube Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

• Şube Müdürü kadrosuna vekalet eden …’un 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu ve memur kadrosunda bulunduğu dolayısıyla “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı görülmüştür.

Sorumlular savunmalarında söz konusu görevlendirmelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ve 175 maddelerine göre vekaleten yapıldığı, söz konusu 86 ncı maddede vekalet aylığının düzenlendiği, Anayasa Mahkemesinin vekalet aylığı vermede boş veya dolu kadroya vekalet ayrımını kaldırdığı, Yönetmeliğin Anayasaya aykırı olamayacağı, vekalet görevini yürütenlere vekalet aylığı ödeneceğine ilişkin yargı kararları bulunduğu, söz konusu personelin atamalarının 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine uygun olduğu, Anayasada zorla çalıştırma yasağı bulunduğu hususlarını belirtmişlerdir.

Oysa ki, konu edilen husus vekalet aylığı değil özel hizmet tazminatı ve ek ödemedir. Savunmada belirtilen hususlar ise “vekalet aylığı” ile ilgilidir. Vekalet aylığı 657 sayılı Kanunun 86 ve 175’inci maddelerinde, Özel Hizmet Tazminatı ise ayrı olarak 152’nci maddesinde düzenlenmiştir. Ek ödeme ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu vekaleten görevlendirmelerde 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki genel hükümlerin yanında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilen özel şartların da taşınması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 05.7.2012 tarih ve Esas No:2012/11, Karar No: 2012/104 sayılı kararıyla boş kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilir hale gelmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kararı, 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesine göre boş kadroya vekalet edenlere “vekalet aylığı” ödenebilmesi için vekil memurun asil memurda aranan şartları taşıması zorunluluğunu ortadan kaldırmamıştır.

Sorumlular alt normun üst norma aykırı olamayacağını, alt norm ile üst normun çeliştiği durumlarda üst normun dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedirler. Bilindiği üzere Anayasanın 124’üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabileceği düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 2’nci maddesine göre ise bu Kanun devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenlemektedir. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları, Belediye İtfaiye Yönetmeliği de belediye itfaiye teşkilâtının kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını, itfaiye memurlarının niteliklerini, görevde yükselme ve mesleki eğitimlerini, kıyafetlerini, kullanacakları araç, teçhizat ve malzeme ile denetim usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuştur. Dolayısıyla bahsi geçen Yönetmelikler 657 ve 5393 sayılı Kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bu nedenle mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgili Yönetmelik hükümleri dikkate alınmaksızın görevde yükselmeye tabi bir kadro olan şube müdürü kadrosuna sadece 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre asaleten veya vekaleten atama yapılması mümkün değildir.

Savunmada, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği iddia edilmekte ise Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 başvuru numaralı kararda (Bu karar 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.), asilde aranan şartları taşımayan ancak ilgili kadroya tedviren görevlendirilen kamu görevlisine vekalet aylığı ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve angarya olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmektedir.

Öte yandan; raporda ödemeden yararlananlar değil ödemeden sorumlu olanlar mesul tutulmuştur. Dolayısıyla, ödemelerin geri alınmasına ilişkin Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve E: 1969/8 K: 1973/14 sayılı Kararının konuyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca Danıştay’ın bu kararı 60 günlük süreden sonra, yapılan ödemenin hiçbir şekilde geri alınamayacağı değil doğrudan maaştan kesilemeyeceği ile ilgilidir. İdare bu ödemeleri dava yoluyla her zaman geri alabilir.

Özetle 657 sayılı Kanun’un 86 ve 175’inci maddesi, 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar) 9’uncu maddesi ve 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi uyarınca, bir göreve vekalet edenlere vekalet edilen göreve ait mali hakların (vekalet aylığı, zam ve tazminat farkı, ek ödeme farkı) ödenebilmesi için vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Bahsi geçen kişiler şube müdürü kadrosuna asaleten atanmanın özel şartlarından birini veya birkaçını taşımadıklarından vekaleten yürüttükleri şube müdürü kadrosuna ait mali haklardan yararlanmaları mümkün değildir.

Bu itibarla; yukarıda açıklanan gerekçelerle; Adı geçen kişiler asilde aranan şartları taşımadığı halde, vekalet ettikleri boş şube müdürü kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme ile asli kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme arasındaki farkların ilgililere ödenmesi suretiyle sebep olunan … TL’lik kamu zararının, raporda belirtilen sorumluların müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

B-)Görevini vekaleten yürüten personele görev tazminatı ödenmesi:

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesinde;

“… C) (Ek : 4/7/2001 - KHK-631/11 md.) (A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden,

1. 7.000’den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir. …

2. (1) numaralı alt bende göre ödenecek görev tazminatının uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye çalışanlar ve emekliler için gösterge rakamları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.”,

11.6.2008 tarih ve 26903 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/13694 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında Karar) “Uygulama” başlıklı 3’üncü maddesinde;

10/3/2000 tarihli ve 2000/457 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri görev tazminatı hakkında da uygulanır.”,

26.4.2000 tarih ve 24031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2000/457 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Karar) 3’üncü maddesinde;

“Teşkilat veya özel kanunlarında yer alan hükümlere göre kadro karşılığı sözleşmeli, sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışanlara ve temsil tazminatı öngörülen kadroları tedvir, vekalet ve benzeri geçici görevlendirme suretiyle yürütenlere bu tazminat ödenmez.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere görev tazminatı öngörülen kadroları vekaleten yürüten kişilere görev tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Yapılan incelemede ise kamu zararı tablosunda isimleri gösterilen ve görevlerini vekaleten yürüten genel müdür, genel müdür yardımcıları ve daire başkanlarına görev tazminatı ödendiği görülmüştür.

Bu itibarla; görevini vekaleten yürüten personele görev tazminatı ödenmesi suretiyle sebep olunan … TL’lik kamu zararının, raporda belirtilen sorumluların müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.