Sayıştay 6. Dairesi 804 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 20.04.2021

• Karar No: 804

• İlam No: 67

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Tazminat Bedelinin Hatalı Hesaplanması

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Taşeron işçilerin belediye bünyesinde istihdamına imkan veren düzenleme nedeniyle tasfiye edilen … yükleniminde bulunan “… Çöp Toplama Nakli ve Kent Temizliği İşi”nde yükleniciye ödenen tazminatın yanlış hesaplanarak kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

24.12.2017 tarih 30280 sayılı 696 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23’üncü maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi, Geçici 24’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların mahalli idareler ve bunlara ait şirketlerde işçi statüsüne geçirilmesi ile ilgili hükümler düzenlenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23’üncü maddesinin;

1’inci fıkrasında “…Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.”,

7’nci fıkrasında, “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.”,

8’inci fıkrasında, “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.”,

hükümleri yer almaktadır.

Mahalli idareler ve bunlara ait şirketlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrosuna geçiş hükümlerinin düzenlendiği Geçici 24’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise “Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.” denilmektedir.

01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler” başlıklı 45’inci maddesinin ikinci fıkrasında,“(2) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla atıf yapılan geçici 23 üncü maddesinin sekizinci fıkrasında, aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Buna göre:

a) Bu sözleşmelerde, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Hesaplanan tutara, geçiş işleminin yapıldığı tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın, sözleşme bedelinin %80'ini aşmaması halinde yükleniciye, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların tamamlanacağı tarih itibarıyla yapılacak tazminat ödemesi aşağıdaki örnekte gösterildiği şekilde gerçekleştirilir.

b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz.

c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır.

ç) Bu fıkraya göre hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz.

d) Bu kapsamda tazminat ödenmesi için personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısmın sona ermesi beklenir.

Örnek: Malzemeli yemek ve temizlik işlerinin bir arada alındığı bir sözleşmede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan temizlik işine ilişkin kısım 60.000 Türk Lirası, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzemeli yemek işine ilişkin kısım ise 40.000 Türk Lirası ve toplam sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan sözleşmenin işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 20’si tamamlanmıştır. % 20’si gerçekleşen iş tutarının 14.000 Türk Lirasının personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımdan, 6.000 Türk Lirasının ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımdan kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80) - (Yapılan toplam iş tutarı + Yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan iş tutarı)] x 0,05

Yapılan toplam iş tutarı: (100.000 x 0,20) = 20.000 Türk Lirası

Yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan iş tutarı: (40.000 - 6.000) = 34.000 Türk Lirası

Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80)- (20.000 + 34.000)] x 0,05= 26.000 x 0,05 = 1.300 Türk Lirası” denilerek hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının aynı ihale sözleşmesi kapsamında bulunması durumunda sürekli kadroya geçiş işlemleri sonucu yükleniciye ödenecek tazminat hesabı örnek üzerinden ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi işlemlerinin ilgili maddelerin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 90 gün içinde sonuçlandırılacağı, geçiş işlemlerinin tamamlandığı tarih itibariyle hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş, hizmet alım sözleşmesinde personel çalıştırılmasına dayalı olamayan kısımların bulunması halinde ise personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir.

Yine aynı mevzuat hükümleri uyarınca feshedilmiş sayılan sözleşmelerde geçiş tarihi itibariyle yapılan iş tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması durumunda yükleniciye sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın %5’i, iş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde ise, geçiş tarihi itibariyle kalan iş kısmı içinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısma gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunan tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki farkın %5’i vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

“… Çöp Toplama Nakli ve Kent Temizliği İşi”nde hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı aynı sözleşme kapsamında olduğundan çalıştırılanların sürekli kadroya geçişleri sebebiyle sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımları için iş eksilişi yapılmış sayılması ve tazminat tutarının ilgili sözleşmeler için mevzuatta belirtilen şekliyle hesaplanması gerekmektedir.

Sorumlular tarafından gönderilen savunma ve eki belgeler incelendiğinde tazminat tutarı, geçiş tarihi itibariyle kalan iş kısmı içinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısım hesaplanarak gerçekleştirilen iş tutarına eklenmesi ile bulunan tutar her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmadığından sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki farkın %5’i olarak hesaplandığı dolayısıyla tazminatın yükleniciye mevzuata uygun olarak ödendiği anlaşılmıştır.

Ancak Gelir İdaresi Başkanlığının 29.05.2018 tarih ve E.506153 no.lu Özelgesinde “696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alımı sözleşmelerinin feshi nedeniyle, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemeler, söz konusu ödemelerin anılan Kararnamede açıkça tazminat olarak nitelendirildiği, ödenecek tutarın yüklenicilerin yapmış olduğu gerçek gider, harcama ve zarar dikkate alınmadan belirlendiği dikkate alındığında herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmediğinden KDV' ye tabi bulunmamaktadır.” denildiğinden yükleniciye herhangi bir mal ve hizmet karşılığı olarak değil, sözleşmenin feshi sebebiyle ödenen tazminat için mevzuata aykırı olarak ayrıca KDV ödenmesi suretiyle … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumlular tarafından gönderilen savunma ve eki belgelerden yersiz ödenen KDV tutarı olan … TL’nin … tarih ve … nolu banka dekontu ile … Belediyesi hesabına yatırıldığı ve … tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile muhasebe kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla sorguda … TL olarak hesap edilen kamu zararının;

Mevzuata uygun olarak ödendiği anlaşılan … TL’si ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Kamu zararı tutarı … TL’nin de … tarih ve … no.lu banka dekontu ile … Belediyesi banka hesabına yatırıldığı ve … tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile muhasebe kayıtlarına alındığı anlaşıldığından konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.