Sayıştay 6. Dairesi 803 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 20.04.2021

• Karar No: 803

• İlam No: 591

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Fiyat Farkı

…. tarih ve .... sayılı Ek İlam hükmü ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Anılan Ek İlam hükmü ile .... Genel Müdürlüğü ile .... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında .... tarihinde yapılan “.... Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7’nci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmaması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı .... TL’nin .... TL’si tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına kalan .... TL’nin tazminine karar verilmişti.

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan .... adına Av. ...., ...., …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca .... tarih ve .... tutanak sayılı kararında, “Esas Yönünden İnceleme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesinde aynen;

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ifade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

ifade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

denilerek fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Esasların 8 inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde de;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere anılan mevzuat hükümlerine göre Esaslar’ın 7’nci maddesi çerçevesinde fiyat farkının ödenmesinin öngörüldüğü hallerde a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Dolayısıyla yapılan işin kapsamında işçiliğin bulunduğu ve bunun sonucu olarak anılan Esasların 7 ve 8’inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 ve a2 katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemelerde; işe ait .... tarihli sözleşmenin “fiyat farkı” başlıklı 14.2 nci maddesinde;

“Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.” denildikten sonra Kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına yer verildiği,

14.2.1 inci maddesinde ise;

“Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Katsayılar:

Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,4)

Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6)”

düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İdari şartnamenin fiyat farkına ilişkin 47 nci maddesinde de; personele asgari ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir denildikten sonra, Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8 inci maddesine göre, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödeneceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin 47.1.2 nci maddesinde; a1, a2, b2 ve c katsayıları sıfır (0), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısı 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısı ise 0,60 olarak tespit edilmiştir.

Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu, buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, sadece b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlendiği; ihaleden önce istekliler tarafından bu duruma ilişkin idareye yönelik herhangi bir soru veya itiraz yöneltilmediği, ihale sürecinin söz konusu veriler üzerinden tamamlandığı; dolayısıyla sözleşmenin ihalede oluşan bu rekabet şartları ardından imzalanmasından sonra bu oranlara göre Esasların 7 nci maddesine fiyat farkı hesaplanarak ödeme yapıldığı, ancak Esasların 8 inci maddesi kapsamında işçiliğe ilişkin de ayrıca bir fiyat farkı ödendiği görülmektedir.

İhaleden önce idarece tespit edilip sözleşmenin 14 üncü, idari şartnamenin 47 nci maddesinde belirlenmiş olan katsayıların (b1:0,40 ve d:0,60) sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğinin kabulü ile konu yeniden değerlendirildiğinde;

Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı formülü incelendiğinde görüleceği üzere, Pn değerinden 1 rakamı düşülmektedir. Toplamları 1’e eşit olmak durumunda olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının kullanıldığı Pn değerinin bulunmasına ilişkin formülde de, a1 katsayısının yanında herhangi bir çarpan bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihale konusu hizmet kapsamında Esaslar’ın 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliğin olduğu durumlarda, a1 için mutlaka bir oran belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde a1 katsayısıyla temsil edilen işçilik için Esaslar’ın 8’inci maddesinin yanında ayrıca ihale kapsamındaki diğer unsurlar üzerinden fiyat farkı ödenmesine yol açılır.

Ancak, Esasların 7’nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü, yine Esasların sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9’uncu maddesi hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” yönündeki 8’inci maddesi hükümleri çerçevesinde, ilam konusu sözleşmede işçiliğe ilişkin katsayılardan a1 ve a2’nin de 0 olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, Sözleşme ve şartnamede 7 ve 8 inci maddelere göre fiyat farkı verileceği belirtildikten sonra uygulamada, Esasların 7 nci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabında b1 ve d sabit katsayıları, toplamları bire eşit olacak şekilde tespit edilip işçiliğe ilişkin ağırlık oranını içeren bir katsayı belirlenmediği için, 7 ve 8 inci maddelerle verilen toplam fiyat farkına bakıldığında, ayrıca 8 inci madde kapsamında yapılan fiyat farkı ödemesi ile “1’e eşit olma” sınırının aşılmış olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu durumda a1 katsayısı belirlenmediğinden Esaslar’ın 8’inci maddesine göre ödenen fiyat farkı kamu zararı oluşturmaktadır.

Sonuç olarak açıklanan gerekçelerle, .... Genel Müdürlüğü ile .... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında .... tarihinde yapılan “.... Hizmet Alım İşi” kapsamında, 7’nci maddeye göre ödenen fiyat farkında a1 katsayısı için herhangi bir değer belirlenmemesine rağmen, işçilikler için Esaslar’ın 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödenmesi sonucunda kamu zararına neden olunmuştur.

Kamu zararı olarak Esaslar’ın 8’inci maddesine göre ödenen asgari ücret fiyat farkı tutarının esas alınması gerekmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…” denilmektedir. Bu hüküm gereğince ihale yetkilisi, harcama yetkilisi, ihale dokümanını hazırlayanların ihale dokümanının mevzuata aykırılığından sorumludurlar.

.... sayılı ilamda da belirtildiği üzere İşin Sözleşme ve eki İdari Şartname’sinde, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödeneceği hükme bağlandığı halde, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmesi, sözleşme ve eki ihale dokümanının mevzuata uygun düzenlenmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla ihale dokümanını düzenleyenlerin oluşan kamu zararından sorumlu oldukları tartışmasızdır.

Ayrıca ihale dokümanının hatalı hazırlanmasında genel gözetim görevi ve ihalenin her aşamasında onayı bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31 ve 32’nci maddeleri gereği kamu kaynağının kullanımındaki genel gözetim sorumluluğu nedeniyle kamu zararının oluşumundan sorumludur.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında, gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneğinin ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verileceği hükme bağlanmıştır.

Hernekadar kanun hükmünde ihale komisyonu üyelerinin ihale dokümanında gerekli incelemeyi yapacakları ifade edilse de ihale dokümanının hazırlanmasında yapılan hata nedeniyle oluşacak kamu zararından ihale komisyonu üyelerinin doğrudan sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu bakımdan kamu zararından komisyon üyelerinin sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

Ayrıca, ödeme emrini onaylayan gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararının oluşumunda kusurları bulunmadığından sorumlu tutulmaları mümkün görünmemektedir.

Bu nedenle de .... sayılı ilamda belirtilen sorumluluk değerlendirmesine kısmen uyulması gerektiği sonucuna varılarak oluşan kamu zararından; ihale yetkilisi, harcama yetkilisi ile ihale dokümanını hazırlayanların sorumlu olduğu, ödeme aşamasındaki işlemleri yapan kamu görevlilerinin ve ihale komisyonu üyelerinin ise sorumluluklarının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, .... sayılı Ek İlam’ın ….. maddesiyle verilen tazmin hükmünün bu açılardan bozularak, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye Gönderilmesine” karar verilmiştir.

Aynı tazmin hükmüne karşı sorumlular …., …. adına Av. …., …., …., …., ….adına Av. …., fer’i müdahiller …., …. tarafından yapılan temyiz başvuruları üzerine ise anılan Kurul .... tarih ve …., …., …., …., …., …. tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararlarında söz konusu tazmin hükmünün .... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulduğundan, sorumluların bu maddeyle ilgili itirazı üzerine Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan dosyanın gereği yapılmak üzere .... tutanak sayılı dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu defa Temyiz Kurulunun anılan kararlarına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosya ile bu dosyaya ilişkin olarak Denetçi tarafından yazılan …. ve …. tarihli Ek Raporların okunup incelenmesinden ve sorumlulardan .... ve temsilen Av. ...., .... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden sonra gereği düşünüldü:

.... Genel Müdürlüğü ile .... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında .... tarihinde yapılan “.... Hizmet Alım İşi” kapsamında işçilik bulunduğu halde, 7’nci maddeye göre ödenen fiyat farkında işçiliğe ilişkin ağırlık oranının göz ardı edilmesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’nci maddesinde aynen,

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” denilerek fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Esaslar’ın 8’inci maddesinde, “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde de “83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere anılan mevzuat hükümlerine göre Esaslar’ın 7’nci maddesine göre fiyat farkının ödenmesinin öngörüldüğü hallerde a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Dolayısı ile yapılan işin kapsamında işçiliğin bulunduğu ve bunun sonucu olarak anılan Esasların 7 ve 8’inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 ve a2 katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.

Söz konusu İşin yaklaşık maliyetine bakıldığında da işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu ve işçilik unsurunun yaklaşık maliyet bedeli içindeki ağırlığının 0,73 oranında olduğu, diğer iki unsurun ağırlığının; b1 katsayısıyla temsil edilenin 0,16, d sabit katsayısıyla temsil edilenin ise 0,11 oranında olduğu açıkça gözükmektedir. Buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, işin tamamı diğer iki unsurdan oluşuyormuş gibi sadece bu iki unsuru temsil eden b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlenmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturur.

Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı formülü incelendiğinde görüleceği üzere, Pn değerinden 1 rakamı düşülmektedir. Toplamları 1’e eşit olmak durumunda olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının kullanıldığı Pn değerinin bulunmasına ilişkin formülde de a1 katsayısının yanında herhangi bir çarpan bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihale konusu hizmet kapsamında Esaslar’ın 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliğin olduğu durumlarda, a1 için mutlaka bir oran belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde a1 katsayısıyla temsil edilen işçilik için Esaslar’ın 8’inci maddesinin yanında ayrıca ihale kapsamındaki diğer unsurlar üzerinden fiyat farkı ödenmesine yol açılır.

Söz konusu İşte de ihale dokümanında Esaslar’ın 7 ve 8’inci maddelerine göre fiyat farkı verilmesi öngörüldüğünden a1 katsayısı için bir oran mutlaka belirlenmiş olması gerekirdi. Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkı verildiği halde, a1 için bir oran belirlenmemesi, işçiliğin ihale konusu hizmetteki oranı (1- 0,27 (0,16 + 0,11 = 0,27) = 0,73) kadar 7’inci madde kapsamında ayrıca fiyat farkı ödemesine sebebiyet vermiştir. Bir anlamda a1 katsayısının hizmetteki ağırlık oranı olan 0.73’ün dikkate alınmamasıyla 7’nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkının hesabında sabit katsayılar toplamının 1.73 olmasına sebebiyet verilmiştir.

.... sayılı ilamda İşin İdari Şartnamesinin 47’nci maddesi ile Sözleşmenin 14’üncü maddesinde Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkının hesaplanmasının öngörülmesi ve fiilen de bu madde hükmüne göre fiyat farkının hesaplanıp ödenmesi hususları dikkate alınarak söz konusu iş kapsamındaki işçiliğin tamamının a1 niteliğindeki işçilik olduğu kabul edilmiş ve buna göre kamu zararı hesaplanıp tespit edilen kamu zararının tazminine karar verilmişti.

Ancak anılan İlam hükmünün Temyiz Kurulunca bozulması üzerine konu yeniden değerlendirildiğinde söz konusu İşe ilişkin Sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerin tamamının vasıflı işçiler olması ve bu işçilere ödenecek ücretlerin asgari ücretin belli bir katı (yüzde) olarak İdari Şartnamede belirtilmesi hususları dikkate alındığında, bu İş kapsamındaki işçiliğin tamamının a2 olarak nitelendirilen işçilik olduğu kanaatine varılmıştır. Bu durumda sorumluların da savunmalarında belirttiği gibi söz konusu işin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında a1’in sıfır, a2’nin 0,73, b1’in 0,16, d’nin de 0,11 olduğunun kabulü gerekir.

Fakat bu halde Esaslar’ın 7’nci maddesine göre ödenecek fiyat farkı bu katsayılar esas alınarak hesaplanırken, a1 sıfır kabul edileceğinden, ayrıca Esasların 8’inci maddesine göre fiyat farkı ödenemez. Dolayısıyla 8’inci maddeye göre hesaplanıp ödenen fiyat farkının tamamı kamu zararı olarak kabul edilir. Bu esasa göre konu incelendiğinde toplam .... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu görülmektedir. Sorumluların bir kısmı da “kabul anlamına gelmemekle birlikte” ifadesiyle bu esasa göre hesaplanan kamu zararı tutarını kabul edebileceklerini ifade etmişlerdir.

Bu tespitten sonra konu sorumluların Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü, yine Esaslar’ın sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9’uncu maddesi hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” yönündeki 8’inci maddesi hükümleri çerçevesinde incelenecek olunursa;

Uyuşmazlığa konu işe ilişkin Sözleşmede ve eki İdari Şartnamede, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödeneceği hükme bağlandığı halde, fiyat farkı yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmiştir.

Ayrıca Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan; sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği yönündeki ve 9’uncu maddesinde yer alan; sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki hükümler idarelere sınırsız bir yetki vermemektedir. Bu hükümlerden amaçlanan sözleşme süresince idarenin ve yüklenicinin taahhüdüne bağlı kalması ve keyfi uygulamaların engellenmesidir. Sözleşme ve eki ihale dokümanı yasal ve idari düzenlemelere aykırı olduğunda ise normlar hiyerarşisi anlayışı gereğince idarenin düzenleyici işlemlere uygun olarak hareket etmesi gerekir. Bu konu sözleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemez. Çünkü idare iş ve işlemlerini yaparken çerçevesi genel düzenleyici işlemlerle çizilmiş sınırlar dahilinde hareket etmek zorundadır.

20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da şartname ve sözleşmelere fiyat farkı kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu kararda, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülen işlerle ilgili sözleşmeler açısından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun özel bir kanun, Borçlar Kanunu’nun ise genel bir kanun niteliği taşıdığı, bu nedenle de taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 sayılı Kanun hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Söz konusu Sayıştay Genel Kurulu Kararı 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan işlerle ilgili olmakla birlikte, ödenecek fiyat farkının tamamen fiyat farkı verilmesinin esaslarını düzenleyen mevzuat hükümleriyle sınırlı olduğunu, bunun dışında hangi gerekçeyle olursa olsun sözleşme ve şartnameye hüküm konulmuş olsa bile, fiyat farkı verilmesinin mümkün olmadığını ortaya koymaktadır. Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.04.2004 tarih ve 27075 sayılı Kararında da; 90/1216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına girmeyen Bilgisayar Veri İşleme ve Müşavirlik Hizmetlerine ilişkin olarak düzenlenen sözleşme ve şartnamelere bu yönde hüküm konulamayacağını ve buna istinaden ödeme yapılamayacağına karar vermiştir.

Söz konusu katsayıların bağlayıcılığı ve değiştirilememesi, diğer bir ifadeyle hukuksal bir değerinin olması, bu katsayıların Esaslar’ın 7’nci maddesinde belirtilen özellikleri taşıması halinde söz konusudur. Esaslar’da bu katsayıların bağlayıcı olması için üç şart öngörülmüştür. Bu şartlardan birincisi; katsayıların ihaleden önce tespit edilerek ihale dokümanında gösterilmeleri şartıdır. İkinci şart; bu katsayıların toplamlarının 1’e eşit olmaları şartıdır. Üçüncü ve son şart ise; bunların ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmaları şartıdır. Dolayısıyla ihaleden öce tespit edilip ihale dokümanında gösterilmiş olsalar da ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmayan katsayıların hukuksal bir değeri bulunamaz.

İhale konusu hizmetteki ağırlık oranını yansıtmayan katsayılara hukuksal değer atfetmek fiyat farkına ilişkin Esaslar’ın amacına da aykırıdır. Çünkü fiyat farkının ödenmesi veya kesilmesindeki amaç ihale tarihindeki şartları işin süresi boyunca korumak ve böylece değişen maliyetler karşısında tarafların zarara uğramalarını önlemektir. Oysa bu katsayılar ihale konusu hizmetteki oranı yansıtmayan hayali katsayılar olursa fiyat farkında beklenen amaç gerçekleşmez. Çünkü bu hayali katsayılara göre hesaplanacak fiyat farkı gerçeği yansıtmaz.

Özetle, Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı hesabında kullanılan bu sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez hükmü ile Esaslar’ın 9’uncu maddesinde yer alan sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz hükmü, mevzuata aykırı olan sözleşme ve şartname hükümlerini uygulanabilir hale getiremez.

Sonuç olarak açıklanan gerekçelerle, .... Genel Müdürlüğü ile .... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında .... tarihinde yapılan “.... Hizmet Alım İşi” kapsamında 0,73 oranında işçilik bulunduğu halde, 7’nci maddeye göre ödenen fiyat farkında a2 niteliğindeki bu işçiliğe ilişkin ağırlık oranının göz ardı edilmesi sonucunda .... TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle, sorgu konusu edilen .... TL’nin;

.... TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,

Kalan .... TL kamu zararı da .... tarih ve .... nolu muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Üye ….’ın karşı oy gerekçesi:

“.... Hizmet Alım İşi”ne ait .... tarihli Sözleşmenin “fiyat farkı” başlıklı 14.2’nci maddesinde, “Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.” denildikten sonra Kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına yer verildiği,

14.2.1’inci maddesinde ise “Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Katsayılar:

Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,4)

Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,6)” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İdari Şartnamenin fiyat farkına ilişkin 47’nci maddesinde de personele asgari ücret, araçlara fiyat farkı verilecektir denildikten sonra, Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uyulacak Esasların 8’inci maddesine göre, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödeneceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin 47.1.2’nci maddesinde; a1, a2, b2 ve c katsayıları sıfır (0), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısı 0,40, makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısı ise 0,60 olarak tespit edilmiştir.

Söz konusu işin yaklaşık maliyetine bakıldığında işin bedelinin üç unsurdan oluştuğu, bu unsurlardan birinin de işçilik olduğu, buna rağmen ihale dokümanında, işçiliği temsil eden a1 ve a2 sabit katsayıları için her hangi bir oran belirlenmeyip, sadece b1 ve d sabit katsayıları için toplamları bire eşit olacak şekilde sırasıyla 0,40 ve 0,60 şeklinde oran belirlendiği; ihaleden önce istekliler tarafından bu duruma ilişkin idareye yönelik herhangi bir soru veya itiraz yöneltilmediği, ihale sürecinin söz konusu veriler üzerinden tamamlandığı; dolayısıyla sözleşmenin ihalede oluşan bu rekabet şartları ardından imzalanmasından sonra bu oranlara göre Esasların 7’nci maddesine fiyat farkı hesaplanarak ödeme yapıldığı, ancak Esasların 8’inci maddesi kapsamında işçiliğe ilişkin de ayrıca bir fiyat farkı ödendiği görülmektedir.

İhaleden önce idarece tespit edilip sözleşmenin 14’üncü, İdari Şartnamenin 47’nci maddesinde belirlenmiş olan katsayıların (b1:0,40 ve d:0,60) sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğinin kabulü ile konu yeniden değerlendirildiğinde;

Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı formülü incelendiğinde görüleceği üzere, Pn değerinden 1 rakamı düşülmektedir. Toplamları 1’e eşit olmak durumunda olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının kullanıldığı Pn değerinin bulunmasına ilişkin formülde de, a1 katsayısının yanında herhangi bir çarpan bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihale konusu hizmet kapsamında Esaslar’ın 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliğin olduğu durumlarda, a1 için mutlaka bir oran belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde a1 katsayısıyla temsil edilen işçilik için Esaslar’ın 8’inci maddesinin yanında ayrıca ihale kapsamındaki diğer unsurlar üzerinden fiyat farkı ödenmesine yol açılır.

Ancak, Esasların 7’nci maddesinde yer alan ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği hükmü, yine Esasların sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki 9’uncu maddesi hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” yönündeki 8’inci maddesi hükümleri çerçevesinde, ilam konusu sözleşmede işçiliğe ilişkin katsayılardan a1 ve a2’nin de 0 olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, Sözleşme ve şartnamede 7 ve 8’inci maddelere göre fiyat farkı verileceği belirtildikten sonra uygulamada, Esasların 7’nci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabında b1 ve d sabit katsayıları, toplamları bire eşit olacak şekilde tespit edilip işçiliğe ilişkin ağırlık oranını içeren bir katsayı belirlenmediği için 7 ve 8’inci maddelerle verilen toplam fiyat farkına bakıldığında, ayrıca 8 inci madde kapsamında yapılan fiyat farkı ödemesi ile “1’e eşit olma” sınırının aşılmış olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu durumda a1 katsayısı belirlenmediğinden Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkı ödenmesi sonucu …. TL kamu zararına neden olunmuştur.

Bu nedenle sorgu konusu .... TL’nin;

…. TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,

.... TL’si .... tarih ve .... nolu muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,

Kalan kamu zararı tutarı …. TL’nin de Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının sorumluğa ilişkin hükmü doğrultusunda İhale Yetkilisi (Genel Müdür Yard.) ...., Harcama Yetkilileri (Bilgi İşlem Daire Başkanı) …. ve (Abone İşleri Daire Başkanı) …., İhale Dökümanını Hazırlayan (Say. Oku. Ve Kont. Müd. V.) …., (Bilgi İş. Şub. Müd. V.) …. ve (Say. Sök. Tak. Mrk. Şefi) ….’ya ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine,

karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.