Sayıştay 6. Dairesi 794 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirler

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 11.03.2021

• Karar No: 794

• İlam No: 72

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Damga Vergisi

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Denetçi tarafından, “...... .......... ………… Yapım İşi”ne ilişkin sözleşmenin devri sonucunda İdare ile yeni Yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmeden doğan damga vergisinin tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun;

“Konu” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan (Değişik: 5228/59-4/a md.) (Yürürlük: 31.7.2004) belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder. ...”,

“Mükellef” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder. …”,

denilmektedir.

Ayrıca 488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda ise ne tür kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve ne oranda alınacağı belirtilmiş olup, söz konusu tablonun 1’inci bölümünde “Akitlerle İlgili Kağıtlar” düzenlenmiştir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 205’inci maddesinde, “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 17.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Anılan Kanun’un 32’nci maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4’üncü maddesinde, “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dosya kapsamından, söz konusu yapım işinin …….. AŞ-……... Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından üstlenildiği, adi ortaklığı oluşturan tüzel kişiler tarafından sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler ifa edilmekte iken 17.01.2019 tarihinde 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlüğe girdiği, anılan Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı yukarıda belirtilen geçici 4’üncü maddesi kapsamında …….. AŞ-……... Ltd. Şt. adi ortaklığının …….. AŞ ortağı tarafından sözleşmenin diğer ortak olan ……. Şti.’ne devrine yönelik İdareye başvuruda bulunulduğu, Hazine ve Maliye Bakanlığının ……… tarihli ve ……… sayılı Olur’unu takiben de ……….. AŞ’nin …../……. ihale kayıt numaralı sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini sözleşmenin ifasından sorumlu olan diğer ortak ……….. Şti.’ye …… ….. Noterliğinin ……… tarihli ve ……… yevmiye numaralı devir protokolü ile devrettiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleyi üstlenen …………. AŞ-…………. Ltd. Şti. bir iş ortaklığıdır. İş ortaklığının ortakları, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık oluşturur. Bu sebeple, iş ortaklığı sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan tüzel kişiler taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Somut olayda ise iş ortaklığının tarafları arasında kendi aralarında bir devir gerçekleşmiştir. ……….. AŞ sözleşmeyi diğer ortak …... Şti.’ye devretmiştir. Diğer bir ifade ile burada sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir firmaya devir işlemi gerçekleşmemiş, ihalenin yerine getirilmesi ile zaten sorumlu olan ortaklık tarafından kendi bünyesinde bir devir işlemi yapılmıştır. Zira söz konusu devir işlemi ile ilgili yukarıda yer verilen geçici 4’üncü maddedeki düzenleme uyarınca devredenin devir tarihine kadar ki hak ve alacaklarının ve devralan ……….. Ltd. Şti.’nin devir tarihinden sonraki döneme yönelik sorumluluğunun tespiti açısından ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 205’inci maddesindeki düzenleme uyarınca devir işlemini düzenleyici ve tamamlayıcı merasim olarak devralan ile İdare arasında aynı ……/………. ihale kayıt numaralı sözleşme tekrar imzalanmıştır. Dolayısıyla, Denetçi tarafından iddia edildiği üzere burada farklı bir yüklenici ile yeni bir sözleşmenin yapılması söz konusu değildir. Belirtilen işlemler, iş ortaklığı arasında gerçekleşen devir işlemini tamamlamaya yönelik düzenleyici ve tamamlayıcı bir işlemdir. Bu sebeple, gerek devir işleminin iş ortaklığının kendi bünyesinde vuku bulması gerekse bu devrin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında olması ve bu madde kapsamında devredilecek sözleşmelerden de damga vergisinin alınmayacağının hüküm altına alınmış olması hususları bir arada değerlendirildiğinde somut olayda kamu zararının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ………. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.