Sayıştay 6. Dairesi 794 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 11.03.2021

• Karar No: 794

• İlam No: 72

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Ceza Kesintisi

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların dinlenilmesi sonucunda;

Denetçi tarafından, ............. Tic. AŞ yükleniminde olan ………. TL sözleşme bedelli “……….. Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin Teknik Şartnamede belirtilen hükümlere aykırı hareket eden Yüklenici firmadan kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

“……….. Hizmet Alımı İşi”ne ait Teknik Şartnamenin “Tıbbi Cihazların Demontesi, Nakliyesi, Depo Temini ve Depolama İşi” başlıklı (A) fıkrasının “Depo temini” başlıklı alt bendinde, “Yüklenici taşıması yapılacak cihazları için 10 ay (305 gün) süre ile depo temin edecektir. Depolama yapılacak alan en az ……. m2 büyüklüğünde ve tavan yüksekliği 6 m olacaktır. Depolama yapılacak mahallin 10 aylık giderleri (kira, aidat, depozito, komisyon vb.) yüklenici tarafından peşin olarak ödenecektir.” hükmü yer almaktadır.

Yüklenici firma ile İdare arasında …………. tarihinde imzalanan Hizmet Alımı Sözleşmesinin;

“İşin yapılma yeri, iş yeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinin 10.2’nci fıkrasında, “İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 1 (bir) gün içinde işe başlanacaktır.”,

“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci fıkrasında,“16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan işin teknik şartnamede yazılan maddelerine uyulmaması durumlarında en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” ve 16.1.3’üncü fıkrasında ise “Kesilecek cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçemez …”,

denilmektedir.

Denetçi tarafından, Teknik Şartname hükümleri dikkate alındığında depolama alanının en az …..m2 olması gerekirken Yapı İşleri Daire Başkanlığında görevli teknik personel tarafından Denetçi nezaretinde yapılan ölçümlerde kiralanan deponun net …… m2 olduğunun tespiti ve Yüklenici firma tarafından mülk sahibine peşin ödenmesi gereken kira bedellerinin taksitler halinde ödenmesi nedeniyle sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiği ileri sürülmüşse de;

Teknik Şartnamenin “Tıbbi Cihazların Demontesi, Nakliyesi, Depo Temini ve Depolama İşi” başlıklı (A) fıkrasının “Depo temini” başlıklı alt bendinde Yüklenici firma tarafından depolama yapmak için en az …… m2’lik bir yer kiralanması ve bedelinin de peşin olarak mülk sahibine ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak, ihale dökümanında bu alanın net mi brüt mü olacağı hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, …… Organize Sanayi Bölgesinin (OSB) kayıtlarında söz konusu deponun ….. m2 olduğu belirtilmekte, sorumlular tarafından yapılan savunmalarda ise kiralanan deponun büyüklük itibariyle mevcut alan açısından ihtiyacı karşıladığı ve kullanım süresinin …. ….. ayı sonunda sona erdiği, kullanım süresi (kira sözleşme süresi) boyunca da herhangi bir yetersizlik veya sorunla karşılaşılmadığı ifade edilmektedir.

Bu sebeple, gerek …… OSB kayıtlarında deponun ….. m2 olduğunun belirtilmesi gerekse de ihale dökümanında bu alanın net mi brüt mü olacağı konusunda açık bir hükmün bulunmaması ve deponun fiili kullanım durumunun ihtiyacı karşılaması hususları nazarı itibara alındığında Yüklenici firma tarafından Teknik Şartnamede öngörülenden az bir alana sahip depo temininde bulunulduğu sonucuna varılarak kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi hukuki olarak mümkün değildir. Zira, kamu zararına hükmedilebilmesi için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının, yine anılan maddede belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş olması gerekliliği dikkate alındığında; somut olayda 5018 sayılı Kanun’un anılan maddesinde belirtilen esaslar muvacehesinde oluşmuş kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gibi bir halin varlığından söz etmek eldeki veriler kapsamında mümkün değildir.

Diğer taraftan, Yüklenici firmaya peşin ödenen kira bedelinin Yüklenici firma tarafından mülk sahibine 3 taksit halinde ödenerek Teknik Şartname hükümlerine aykırı hareket edildiği iddiasına gelince;

Dosya kapsamında yapılan incelemede, söz konusu deponun kira bedelinin İdare ve Yüklenici arasında yapılan mutabakat gereği ….., ….. ve ….. tarihlerinde olmak üzere depo kullanılmaya başlanılmadan önce ……… gün içinde ödendiği, İdare tarafından bu işe ilişkin tek hakedişin ……… tarihinde onaylandığı, dolayısıyla Yüklenicinin ilk iki ödemeyi henüz kendisine ödeme yapılmadan önce, kalan kısmını ise ödeme tarihinden 10 gün sonra yaptığı, ayrıca sorguya konu ödemenin 10 gün gecikmesinin kamu hizmetinin aksamasına veya zarara uğratılmasına sebebiyet verdiği yönünde Raporda ve eki belgelerde bahse konu iddiayı kanıtlayıcı herhangi bir tespite yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, bu iddia ile ilgili olarak da kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi hukuken mümkün bulunmamakta birlikte, toplam kira tutarı ………… TL+KDV olan bir sözleşmede kira tutarının 10 gün gecikmeli olarak ödendiği gerekçesiyle ……….. TL kamu zararına hükmedilmesi hakkaniyete de uygun düşmeyecektir.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan …………… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.