Sayıştay 6. Dairesi 704 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 28.11.2019

• Karar No: 704

• İlam No: 250

• Madde No: 12

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Teknik Şartnameye Aykırılık

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Her ne kadar Denetçi tarafından “… Yapım İşi”nde işe ait Teknik Şartname ve teklif ekindeki listeye aykırı olarak, listede belirtilmeyen ürünlerin kabul edilmesi ve yüklenicinin ana alt yüklenicisi olup söz konusu ihalede aynı iş kalemleri için başka bir isteklinin teklifinde daha düşük fiyat teklif etmiş olan firma kapsamında yükleniciye fazla ödeme yapılması suretiyle … kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüşse de;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin "Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları" başlıklı 20’nci maddesinde;

“.....................

(6) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

(7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

(8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

(9) İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.

......................."

hükmü yer almaktadır.

Bununla birlikte, bahse konu işe ait Teknik Şartname’nin 12.4’üncü maddesinde “İstekli teklifinde, araçta kullanmayı öngördüğü ana ekipmanların alt yüklenicilerinin en az üç alternatifli olacak şekilde liste halinde sunacaktır.” denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü çerçevesinde idarenin iznine tabi olarak alt yüklenici değişikliği yapılması mümkün olsa da, Teknik Şartname’nin ilgili hükmü uyarınca söz konusu alt yüklenici değişikliğinin idareye sunulan alternatifli listede yer alan alt yükleniciler arasından idarenin iznine tabi olarak yapılabileceği, bu listede yer almayan bir alt yüklenici değişikliğinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü doğrultusunda değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmış olmakla birlikte 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’inci maddesinde; kamu zararı ‘kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması’ şeklinde tanımlanmış olup, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler ise;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

olarak hüküm altına alınmıştır.

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu zararından bahsedilebilmesi için, söz konusu alt yüklenici değişikliğinin, işin teknik şartname ve eklerinde yer verilen kriterlere uygun olarak yerine getirilmesine engel olması gerekir. Dosya kapsamındaki belgelerden, … firmasının aynı ihaleye ortak girişimin üyesi olarak teklif verdiği ve söz konusu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edildiği görülmektedir. Bu çerçevede, teklifi geçerli kabul edilen firmanın ürünlerinin teknik şartnameye aykırı olmadığı açıktır. Sorumluların savunmalarından ve dosya eki belgelerin incelenmesinden imalatların teknik şartnamede yer alan esas ve kriterler doğrultusunda yapıldığı ve alt yüklenici değişikliği sebebiyle idarenin yükleniciye herhangi bir ek ödeme yapmadığı ya da ek mali külfete katlanmadığı görüldüğünden belediye bütçesi açısından kamu zararı doğmamıştır.

Bu itibarla, sorgu konusu olayda kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Üye …’nun karşı oy gerekçesi:

Sorgu konusu işe ait Teknik Şartname’nin 12.4’üncü maddesinde “İstekli teklifinde, araçta kullanmayı öngördüğü ana ekipmanların alt yüklenicilerinin en az üç alternatifli olacak şekilde liste halinde sunacaktır.… teklifte sunulan alternatifli alt yükleniciler listesi içinden ana komponentlerin alt yüklenicileri İdare tarafında belirlenecektir.” denilmektedir.

Yüklenici firma araçta kullanmayı öngördüğü ana ekipmanların alt yüklenicilerine ilişkin alternatifli listeyi …. tarihinde idareye yazılı olarak sunmuş olmasına rağmen söz konusu alternatifli listede yer almadığı halde tahrik sistemi için …, yolcu bilgilendirme sistemi için ise … firmaları kabul edilmiş olup tramvay araçlarında bu firmaların ürünleri kullanılmıştır.

Sözleşme ve ekleri içerisinde alternatifli olarak alt yüklenici listesi istenmiş olup bu husus ihale öncesi tüm isteklilerce bilinmektedir. Dolayısı ile işi üstelenen firma tarafından idareye sunulmuş olan alt yüklenici listesi ihale dokümanının bir parçası niteliğindedir. Bu çerçevede teknik şartnameye ve ona göre hazırlanmış teklif eklerine aykırı şekilde alt yüklenici listesinde yer almayan firmaların ürünleri kabul edilip uygulanarak sözleşme ve teknik şartnameye aykırı imalat yapıldığı açıktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda listede belirtilmeyen ürünlerin kabul edilmesi ve yüklenicinin ana alt yüklenicisi olup söz konusu ihalede aynı iş kalemleri için daha düşük fiyat teklif etmiş olan firma kapsamında yükleniciye fazla ödeme yapılması suretiyle neden olunan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.