Sayıştay 6. Dairesi 644 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 12.03.2019

• Karar No: 644

• İlam No: 567

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Kira

…. tarih ve … sayılı İlamın ….’nci maddesi ile hüküm dışı bırakılmasına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

Anılan İlamın ….’nci maddesiyle “…. tarih ve …. sayılı İlamın ….’üncü maddesiyle, Tapuda … pafta ….. parselde kayıtlı toplam alanı ….. m² olan suni gölet ve yeşil alanın kiracısı olan …. Ltd. Şti’nce kira sözleşmesine aykırı şekilde kullanılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin tazminine karar verilmişti.

Bu tazmin hükmüne karşı …. (Belediye Başkanı) tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca ….. tarih ve …. tutanak nolu İlamın ….’üncü maddesinde “…..tarih ….. sayılı encümen kararına istinaden …. tarihinde 2886 sayılı yasanın 45. Maddesine ….. Ltd.Şti. ye kiraya verilmiştir. Taraflar arasında yapılan kira sözleşmesi her yıl yeniden uzatılmış olup güncellenen son aylık kirası ….. TL olduğu anlaşılmıştır.

…..Belediyesi ile …. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki şartnamenin “Kullanım Amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri olarak işletileceği, “Sözleşmenin ve Kiralanan Yerin Devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir. Dolayısı ile adı geçen şirket tarafından sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün değildir.

Yine aynı şartnamenin 10 ncu maddesinde:

“Kiracının taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesh edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” Denilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuata aykırı işlemlerin Belediye Başkanının verdiği olurla gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte ortada bir sözleşmenin olduğu dolayısıyla yetkili bir kiralama işleminin olduğu bu nedenle elde edilen gelirin tamamına kamu zararı denilmesinin mümkün olmadığı fakat Belediyece yapılan kiralama işleminin Belediye Şirketine bırakılması işlemi ve şirketçe belediye mülkünün izinsiz kullanımı usulsüz olduğu ve idari soruşturma konusu yapılması gerektiği bununla birlikte …. Belediyesi ile …... Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki şartname hükmünde sözleşmeye aykırı edimin cezasının fesih ve teminatın gelir kaydedilmesi olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca …. yılında sözleşme imzalanmış ve her 3 yılda bir uzatılmıştır. 2012 yılına kadar da devam etmiştir. Ortada kira sözleşmesi olduğu fakat sözleşmedeki hükümlere aykırı davranıldığı açıktır.

Sorumlu duruşmada tarafımıza konuya ilişkin mahkeme kararları sunmuştur. Verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgenin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığı anlaşılmıştır.

Kamu zararına ilişkin olarak ta usule aykırı olarak kiracının başka kiracıya kira verme işlemlerinden elde edilen brüt gelirler üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı hâlbuki alt kiracılarında maliyete katlandığı net kamu zararının ortaya konulması gerektiği açıktır.

Bu itibarla; 6.Daire tarafından ….. sayılı ilamın ….. üncü maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun anılan kararına istinaden Denetçisince düzenlenen …. tarihli Ek Raporun Dairemizde yargılanması sonucunda çıkarılan ….. tarih ve …. sayılı Ek İlamın ….’nci maddesinde;

“….Sözleşme hükümlerine göre söz konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması hukuken mümkün değildir. Sözleşme hükümlerine aykırı davranılması durumunda da sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği hüküm altına alındığından İdare tarafından sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesi gerekirken teminatın gelir kaydedilmemesi ve alt kiracılardan elde edilmesi gereken kira gelirinin de belediye bütçesine girmemesi sonucu da kamu zararına neden olunmuştur. Denetçi tarafından kamu zararından sadece Üst Yönetici ….. (Belediye Başkanı) sorumlu tutulmuşsa da; sözleşme hükümlerine aykırı olarak alt kiracıya kiraya verme işlemini takip ederek sözleşmeyi feshetmekle görevli personel ile alt kiracıların elde ettiği kira gelirinin belediye bütçesine girmesini sağlamayan personelin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Temyiz Kurulu kararında da bahsedildiği üzere usule aykırı olarak kiracının başka kiracıya kira verme işlemlerinden alt kiracı tarafından katlanılan maliyetin tespit edilerek net kamu zararının ortaya konulması gerekmektedir.

Bu itibarla, ….. Ltd. Şti’nce kira sözleşmesine aykırı şekilde kullanılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarının ve sorumlularının belirlenmesi üzerine Denetçisince düzenlenecek ek raporun Dairemize intikaline değin konunun hükümdışı bırakılmasına…” karar verilmişti.

Bu kararımız üzerine Denetçisince düzenlenen …. tarihli Ek Raporun ….. tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda …. sayılı kararımızda “….Denetçisince düzenlenen …. tarihli Ek Raporda sorumlular tespit edilmekle birlikte Raporda sorumlular tespit edilmekle birlikte Raporda sözü edilen konunun geçirmiş olduğu yargılama süreci hakkında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, kamu zararı için bir önceki rapora atıfta bulunulduğu, kamu zararından kimin sorumlu olacağının Dairenin takdirine bırakıldığı, Sözleşme hükümlerine aykırı olarak alt kiracıya kiraya verme işlemini takip edilerek sözleşmenin feshedilip edilmeyeceği hakkında bir açıklamanın yapılmadığı görülmüştür.

Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin “Ek raporların düzenlenmesi” başlıklı 48’inci maddesinde, “(1) Rapora konu kamu zararının yargılanması sonuçlanana değin daha önce raporda yer alan konularda değişiklik yapılmasını öngören veya raporda yer almadığı halde sonradan ilişikli görülerek rapora alınması gerekli görülen ya da yargılama yapılırken hüküm dışı bırakılan hususlar hakkında, asıl raporu düzenleyen ekip başkanı tarafından ek rapor, ekteki Standart Form kullanılarak düzenlenir.

(2) Ek raporların düzenlenmesinde:

a) Yargılamaya esas rapor düzenlenmesine ilişkin genel esaslar göz önünde bulundurulur.

b) Standart Formda raporun “Ek” olduğu belirtilir.

c) Hüküm dışı bırakılan konunun asıl raporun hangi maddelerine ilişkin olduğu açıklanır.

ç) Ek raporların yazılması ve Başkanlığa sunulmasında, Yönetmeliğin 46 ncı maddesi hükmü uygulanır.

(3) Ek raporlarda yer alan konulara ilişkin belgeler, ilgili hesap veya esas rapor dosyası ekleri arasından çıkartılarak bu raporlara eklenir.” denilmektedir.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca ek raporlar yargılamaya esas raporlara ilişkin esaslar dikkate alınarak düzenlenecektir. Bu kapsamda ek raporun hangi nedenle düzenlendiği, ek raporda bahsi geçen konunun geçirmiş olduğu yargısal süreçler hakkında bilgi verilmesi, Temyiz Kurulu ve Dairenin vermiş olduğu kararlara uyulup uyulmadığı, uyulmadıysa gerekçesinin ayrıntılı olarak yazılması gerekir. Bununla birlikte kamu zararı tutarı ile sorumluların açıkça ifade edilmesi de gerekecektir. Oysa düzenlenen Ek Raporda bu hususların hiç birine uyulmamıştır.

Ayrıca, düzenlenen Ek Sorguda kamu zararı tutarı ….. TL olarak tespit edilmiş ve bu tutar kamu zararı tablosunda da bu şekilde belirtilmişse de, tablodan bu tutarın nasıl bulunduğu anlaşılamamıştır. Zira kamu zararı sütunu toplamları ….. TL’dir.

Bu nedenle, Ek Raporun hangi gerekçelerle yazıldığının ifade edilmesi, rapor maddesinde bahsi geçen konunun yargılama süreçleri hakkında açıklama yapılması, Temyiz Kurulu ve Daire Kararlarının yerine getirilip getirilmediği, getirilmediyse gerekçesinin açıklanması ve kamu zararı tutarı ile sorumlularının açıkça belirtilmesi sonucu düzenlenecek Ek Raporun Dairemize intikali için mevcut Ek Raporun ekleri ile birlikte Denetçisine iadesine” karar verilmişti.

Bu kararımız üzerine Denetçisince Daire kararında bahsi geçen konular kapsamında ….. tarihli Ek Raporun düzenlendiği anlaşılmıştır.

Tapuda ….. pafta ……parselde kayıtlı ve içinde balık, et lokantası ve kafeterya ile hobi bahçesinin yer aldığı …. m2 olan suni göl ve yeşil alanın kiracısı olan ….. Ltd. Şti.’nce sözleşmesine aykırı olarak işletildiği, bazı yerlerin ise kiracısı tarafından üçüncü kişilere kiralandığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “…..

Kamu zararının belirlenmesinde;

…..

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…..

Esas alınır.” denilmektedir.

…… Belediyesi ile …… Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki şartnamenin “Kullanım Amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri olarak işletileceği, “Sözleşmenin ve Kiralanan Yerin Devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3’üncü kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3’üncü kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla adı geçen şirket tarafından sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün değildir.

….. Ltd. Şti tarafından gönderilen yazı ve eklerinden;

• İlgili rekreasyon alanı içinde 3 adet hassas tartı aletinin işletilmesi amacıyla ….. tarihinde yapılan sözleşme ile bir aylık kira bedeli …. TL lira olmak üzere bir yıllığına …..’a kiraya verilmesi ve ….. yılında ise ….. ile 1 yıllık ….. TL bedelle sözleşmenin yenilendiği

• Gölet alanı içerisinde yer alan Köfte evi binasının aylık ….. TL kira bedeli ile ….. ve ….. tarihler arası geçerli olacak şekilde …..’ya kiraya verildiği,

• Gölet alanı içinde yer alan çerez satış dükkanının aylık …. TL (4 aylık …. TL) 2011 yılının mayıs, haziran, temmuz, ağustos aylarını kapsayacak şekilde …..’ye kiraya verilmesi, 2012 yılında ise bir yıllık toplam kira bedeli ….. TL olmak üzere aynı kişiyle yeni bir sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde yer alan nostalji yiyecek standının aylık ….. TL (4 aylık ….TL) 2011 yılının mayıs, haziran, temmuz, ağustos aylarını kapsayacak şekilde …..’e kiraya verilmesi, aynı kişi ile 2012 yılında ise toplam …. TL kira bedeli ile bir yıllık kira sözleşmesi imzalandığı,

• Gölet alanı içinde pamuk helva satışı yapabilmesi için ….. ile 2011 yılı mayıs, haziran, temmuz, ağustos aylarını kapsayacak şekilde aylık …. TL (4 aylık ….TL) kira bedeli mukabilinde sözleşme imzalanması, aynı kişi ile 2012 yılında bir yıllık …. TL bedelle yeni sözleşme imzalandığı

• Gölet alanı içinde kum boyama ve balon satışı yapması için …. ile mayıs, haziran, temmuz, ağustos 2011 aylarını kapsayacak şekilde kira bedeli toplam …. TL olmak üzere sözleşme imzalandığı

• Gölet alanı içinde mısır-erik satışı yapması için …. ile mayıs, haziran temmuz, ağustos 2011 aylarında toplam …. TL kira bedeli ile sözleşme imzalanması, 2012 yılında ise bir yıllık …. TL bedelle yeni bir sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde tekstil ürün satışı için …. ile 2011 yılında 1 aylık süre için …. TL kira bedelli sözleşme imzalanması, 2012 yılında ise tekstil terlik ve ayakkabı satışı için aynı kişi ile bir yıllık …. TL bedelle yeni bir sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde çanta satışı yapmak amacıyla mayıs, haziran, temmuz, ağustos 2011 dönemi için aylık …. TL (toplam …. TL) bedelle ….’le sözleşme imzalanması, aynı kişiyle çanta ve kilim satışı yapması için 2012 yılı için bir yıllık …. TL bedelle sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde turşu-kokoreç satışı yapabilmesi için 2012 yılında bir yıllık ….TL kira bedeli ile …. ile sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde çiğ köfte ve meşrubat satışı yapabilmesi için 2012 yılı içinde bir yıllık ….TL kira bedeli ile …. ile sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde gözleme ve ayran satışı için 2012 yılında bir yıllık KDV dahil …. TL bedelle ….. ile sözleşme imzalandığı,

• Gölet içinde sandal işletmeciliği yapması için …. ile 2011 yılı için …. TL, 2012 yılı için …. TL, 2013 yılı için …. TL olmak üzere 3 yıllık kira sözleşmesi imzalandığı,

• Gölet alanı içinde mısır satışı için …. ile 2012 yılı için toplam KDV dahil ….. TL bedelle sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde market işletmesi için 2012 yılı için bir yıllık toplam …. TL bedelle …. ile sözleşme imzalandığı,

• Gölet alanı içinde lunapark tesisinin kurulması ve işletilmesi için …. A.Ş. ile 2012 yılı içinde 23.04.2012-23.10.2012 tarihlerini kapsayacak şekilde 6 aylık …. TL’si …..Belediyesine …. TL’si de …. Ltd.Şti.’ne olmak üzere toplam …. TL bedelle kiraya verilmesi, aynı firmayla 25.09.2012 tarihinde 2013 ve 2014 yıllarını içeren 2 yıl için toplam …. TL bedelle yeni bir sözleşme imzalandığı,

• …. Ltd.Şti. tarafından gölet alanı içerisinde düğün hizmeti verilmesi amacıyla bir bölüm oluşturulduğu ve 2011 yılı için …. TL, 2012 yılı için …. TL düğün kazancı elde edildiği,

Gölet alanı içinde lunapark kurulması amacıyla ….. Ltd. Şti. ile …..A.Ş. arasında imzalanan sözleşmede belirtilen hüküm gereğince sözleşme bedelinin %20’si olan …. TL’nin belediyeye ödendiği,

anlaşılmıştır.

Sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün olmamasına rağmen kira konusu alan üzerinde sözleşme kapsamında olmadığı halde kazanç getirici alanlar oluşturulması, sözleşmenin tarafı olmayan kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınarak kira bedeli alınması suretiyle belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu kamu zararına sebep olunmuştur.

Kamu zararı tutarının hesaplanmasına ilişkin olarak …. sayılı İlamda, Temyiz Kurulunun ….. tarih ve ….tutanak sayılı Kararından da bahisle kiracı tarafından katlanılan maliyetlerin tespit edilerek net kamu zararının ortaya konması gerektiği belirtilmişse de bu husus alt kiracılardan net kira geliri elde edilmesi nedeniyle sadece belediye şirketinin kendisinin kurduğu düğün salonunu işletme maliyetleri hakkında dikkate alınabilecektir. Bu doğrultuda bir değerlendirme yapıldığında ise düğün salonunu işletmesinin kar elde etmediği, zararda olduğu dikkate alınarak kamu zararı tutarına düğün salonu gelirleri dahil edilmemiştir.

Diğer taraftan suni gölet ve yeşil alan içerisinde lunapark tesisi kurulması ve işletilmesi için kira sözleşmesinin eki şartnamenin 19’uncu maddesine göre kiracı tarafından Belediyeden izin alındığı dolayısıyla ortada sözleşmeye aykırı bir kiralama olmadığı için 3’üncü kişilerden elde edilen kira gelirleri toplamına lunapark kira geliri olan ….. TL dahil edilmemiştir. Bu durumda 3’üncü kişilerden elde edilen kira gelirleri toplamı ….TL olacaktır.

Ayrıca kiralama işlemi nedeniyle şirket tarafından tahsil edilen ve sorumlu sıfatıyla beyan edilip vergi dairesine ödenmesi gereken KDV tutarının kamu zararı niteliği bulunmadığından kamu zararı tutarının hesaplamasından düşülmesi gerekmektedir. Bu haliyle mahrum kalınan kira gelir tutarı KDV hariç …. TL’dir.

Sözleşme hükümlerine aykırı davranılmasına rağmen kira sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle de kamu zararına sebep olunmuştur. Bu durumda toplam kamu zararı tutarı kesin teminat tutarı …. TL’nin ilave edilmesi ile birlikte …. TL (…. TL + …. TL) olmuştur.

Sorumluluk konusu ile ilgili olarak ise;

Emlak ve İstimlak Müdürü …. savunmasında alt kiralama işleminin bilgileri dışında gerçekleştiğini ifade etmişse de belediye taşınmazlarının takip ve kontrolü Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün görevidir. Diğer taraftan Emlak ve İstimlak Müdürü …. ve bu görevi 05.06.2012- 27.08.2012 tarihleri arasında vekaleten yürüten …. savunmalarında belediye şirketine karşı icra davası açıldığını ve bu davanın tahliye davasına dönüştüğünü belirtilmişlerse de dava konusu, esas kira bedelinin ödenmemesine ilişkin olup sözleşmeye aykırı olarak alt kiralama yapılmış olması ile ilgili değildir. Yine aynı şekilde Emlak ve İstimlak Müdürü …. savunmasında ayrıca, idari ve hukuki olarak yapması gereken iş ve işlemleri tespit ettirdiğini belirtmişse de ifade ettiği iş ve işlemler esas kira sözleşmesinden kaynaklanan kira ödemelerinin takibi ve sözleşme süresi ile ilgili olup alt kiralama konusu ile ilgisi bulunmamaktadır.

Sürecin, Emlak ve İstimlak Müdürlüğü tarafından belediye taşınmazları üzerinde sözleşme kapsamında olmadığı halde kazanç getirici faaliyetler yürütüldüğünün tespiti ile başlayacağı ve sonrasında sürece Hukuk İşleri ve Mali Hizmetler Müdürlüğünün dahil olacağı düşünüldüğünde kamu zararından Belediye Başkanı …. ile birlikte görevi sırasında kiraya verilen belediye taşınmazları üzerinde sözleşmeye aykırı tasarrufta bulunulduğunu tespit ederek yasal işlem başlatmayan Emlak ve İstimlak Müdürü …. ve …. sorumludur.

Denetçi tarafından Ek Raporda kamu zararı tutarının …. TL olduğu iddia edilmişse de 2012 yılı ilamının ….’üncü maddesinde konu edilen ve Temyiz Kurulunun …. tarih ve ….tutanak sayılı Kararının …’üncü maddesiyle bozulan kamu zararı tutarı …. TL’dir.

Bu itibarla;

…. tarih ve …. sayılı Ek İlamın …’nci maddesiyle karar verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

….. TL’den;

….. TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,

Tahsil edilen …. TL’si için ilişilecek husus kalmadığına,

Kalan kamu zararı tutarı ….. TL’nin (Belediye Başkanı) …. ile birlikte görevi sırasında kiraya verilen belediye taşınmazları üzerinde sözleşmeye aykırı tasarrufta bulunulduğunu tespit ederek yasal işlem başlatmayan (Emlak ve İstimlak Müdürü) …..ve ….’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

oy birliğiyle karar verildi.