Sayıştay 6. Dairesi 583 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 22.11.2018

• Karar No: 583

• İlam No: 47

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sigorta prim farkı

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

... Genel Müdürlüğü tarafından….’ne ihale edilen “...Hizmet Alımı” işinde çalıştırılan emekli personel için ortaya çıkan sigorta prim farkı dikkate alınmadan ödeme yapılması suretiyle …-TL kamu zararına neden olunduğu iddiası ile düzenlenen sorgu üzerine sorumlular tarafından tahsilat bildirilmiş ve Denetçi de tahsilatın ilamda gösterilmesini istemişse de;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesinde;

“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.

b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360’a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1’idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.

e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.

f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.

g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.

Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında; genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.”

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sosyal Güvenlik Destek Primine İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 14’üncü maddesinde ise;

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malüllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;

a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.”

hükümleri yer almaktadır.

Anılan madde hükmüne göre; normal bir işçi için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası işçi payı %9, işveren payı %11 olmak üzere toplam %20, kısa vadeli sigorta kolları işçi payı %5, işveren payı %7,5 olmak üzere toplam %12,5 genel sağlık sigortası yalnızca işveren payı olmak üzere %2 işsizlik sigortası ise %1 işçi payı, %2 işveren payı olmak üzere toplam %3 olarak gerçekleşmekte, böylelikle toplam SGK prim oranı %37,5 olmaktadır. Emekli bir işçi için sosyal güvenlik destek primi %7,5 işçi payı, %22,5 işveren payı olmak üzere toplam %30, kısa vadeli sigorta kolları ise yalnızca işveren payı olmak üzere %2 olduğundan toplam SGK primi %32’dir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.7’nci maddesinde; "Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.” denilmekte bu düzenleme ile yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırmak isteyen istekliler aleyhine oluşan işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı ifade edilmektedir.

Aynı Tebliğ’in 83’üncü maddesinde;

“31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.”

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinde ise;

“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.”

hükümleri yer almaktadır. Anılan hükümler, SGK’ya iletilecek olan primlerin işveren payı toplamı üzerinden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Dolayısı ile toplam SGK primi üzerinden yapılacak olan bir değerlendirme sonucunda ortaya çıkan fark işçilerin net ücretleri arasındaki farklara dayalı olabileceğinden, bu durumun kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Toplam SGK primleri üzerinden yapılan bir değerlendirmeye göre, emekli işçinin SGK primi normal bir işçiye kıyasla %5,5 daha az olduğundan, söz konusu oranlar dikkate alındığında yükleniciye %5,5 oranında yersiz ödeme yapıldığı düşünülse de, SGK primlerinin işveren maliyeti açısından değerlendirilmesinde ortaya çıkan tablo farklılık göstermektedir. Bu çerçevede, normal bir işçinin işverene maliyeti toplam %22,5 iken, emekli bir işçinin işverene toplam maliyeti %24,5 olduğundan, yüklenici emekli bir işçiyi çalıştırdığında daha fazla maliyete katlanmaktadır. Sorgu konusu olayda da, aynı durumdaki normal bir işçi ile emekli işçi kıyaslandığında, işçilere ödenen net ücret bakımından emekli işçi için ödenen net ücretin, normal işçiye ödenen net ücretten daha fazla olduğu görülmektedir. İşçi adına yatırılan primler işçinin elde ettiği brüt ücretinden kesilmek suretiyle SGK’ya yatırıldığından SGK primleri arasındaki fark net ücretler bakımından emekli işçi lehine bir fark oluşturmaktadır. Başka bir ifade ile aradaki %5,5 oranındaki fark emekli işçiye ödenmektedir. Bu durumda sosyal güvenlik primleri arasındaki farkın yüklenici açısından haksız bir kazanç kalemi oluşturması söz konusu değildir. Zira, %5,5 oranındaki fark yüklenici payından değil, işçi payından kaynaklanmaktadır. İşçiler arasındaki net ücretlerin farklı olması sözleşme birim fiyatlarına etki etmediğinden, bu durumun idarenin yükleniciye ödeyeceği hakedişler açısından bir fark oluşturması da mümkün değildir.

Yüklenicinin hizmet alımı işinde emekli işçi çalıştırması halinde işverene maliyeti, diğer işçi maliyetlerine nazaran prime esas kazanç tutarın % 2 oranı kadar fazla olmakta ise de; bu duruma ilişkin olarak yükleniciye hakediş ödemelerinde herhangi bir ek ödeme yapılmamış sözleşme kapsamında ödenmesi gereken işçilik maliyeti üzerinden ödemeler gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede, yükleniciye emekli işçi çalıştırmasından dolayı fazladan bir ödeme yapılması gibi bir durum söz konusu olmamaktadır.

Bu itibarla, Belediyece yapılan uygulamanın mevzuata aykırılık taşımaması ve yükleniciye fazla ödeme yapılmamış olması nedeniyle konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına ve yersiz tahsil edildiği anlaşılan …-TL’nin Belediyece ilgililere iadesine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Üye…’nun karşı oy gerekçesi:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde;

“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.

b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360’a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1’idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.

e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.

f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.

g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.

Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında; genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.” denilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sosyal Güvenlik Destek Primine İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 14’üncü maddesinde;

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malüllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;

a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm uyarınca emekli personel için Sosyal Güvenlik Kurumuna (Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Hariç) % 7,5 oranında sigortalı ve % 22,5 oranında işveren hissesi olmak üzere toplam % 30 oranında “sosyal güvenli destek primi” ödenmekte ve işsizlik sigortası primi ödenmemektedir.

Buna paralel olarak, ilama konu ihalede olduğu gibi emekli personel çalıştırılan bir ihalede, idare tarafından yüklenici firmaya emekli ve normal işçi ayrımı yapılmaksızın çalıştırılacak her personel için Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi hariç olmak üzere (İşveren Sigorta Primi: % 18,5 + İşveren İşsizlik Primi % 2 + İşçi Sigorta Primi % 14 + İşçi İşsizlik Primi % 1=) % 35,5 prim oranı dâhilinde hakediş ödemesi yapılması durumunda; diğer bir ifadeyle, yüklenici firmanın, Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapacağı prim ödemesini sözleşme bedeli dâhilinde % 35,5 üzerinden tahsil etmesine rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu’na % 30 oranında prim beyanında bulunması halinde yüklenici aradaki fark kadar haksız iktisap elde edecektir.

Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde;

“…

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer aldığından yine ilama konu ihalede olduğu gibi ihale öncesinde emekli personel çalıştırılacağına ilişkin bir karar alınmamış olması durumunda söz konusu prim farkının hakedişlerden fiyat farkı olarak kesilmesi gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ihalede normal işçi ile emekli işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna % 5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilememesinin kamu zararına sebep olacağından sorumluları adına tazminine hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

… tarihinde karar verildiği Sayıştay ..’ncı Dairesinde saklı … karar sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam düzenlendi.