Sayıştay 6. Dairesi 558 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 27.09.2018

• Karar No: 558

• İlam No: 246

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2011

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhaleye Düşük Teklif Veren Firmanın Elenmesi

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Denetçi sorgusunda, .... Belediyesi tarafından .... tarihinde düzenlenen bir ihaleyle .... Ltd. Şirketine bırakılan linyit kömürü alımı işine ilişkin olarak; .... Ağır Ceza Mahkemesinin …. tarihli ve 2013/…. Esas ve 2014/… Karar Numaralı Kararıyla ihale yetkililerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerine hükmedildiği, bunun neticesinde, söz konusu ihalede daha düşük teklif veren firmanın mevzuata aykırı gerekçelerle ihaleden elendiği hususunun anılan mahkeme kararı neticesinde sabit hale geldiği, dolayısıyla da iki teklif arasındaki ….-TL’lik farkın kamu zararı oluşturduğu iddiasına yer verildiği görülmüşse de;

Yapılan ihale sonucu taraflar arasında bir sözleşme düzenlenmiş, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve gerekli ödemeler yapılmıştır. Ayrıca Denetçi sorgusunda kamu zararının dayanağı, İhale Komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan bir teklifte yer alan teklif fiyatı esas alınmıştır. Diğer bir ifadeyle kamu zararı hesabında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülmüş ve bu teklifte yer alan fiyat üzerinden hakedişlerin düzenleneceği varsayılmıştır. Oysa kamu zararına esas alınan bu fiyat hukuken geçerli bir fiyat, diğer bir değişle rayiç bir fiyat değildir. Çünkü İhale Komisyonunca bu teklif kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Varsayıma dayalı olarak bu fiyata göre değerlendirme yapılamayacağından iki teklif arasındaki farka kamu zararı denemez.

Bu bakımdan somut olayda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde ifade edilen; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin ç bendinde belirtilen; ilgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması halinin varlığından söz edilemez.

Kaldı ki İhale Komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse Komisyon Üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise gerekli yasal işlemleri yapar.

Nitekim somut olayda da ihale dışı bırakılan firmalardan biri olan ve teklifi iddia konusu kamu zararı hesabına esas alınan …. Ltd. Şti., ihale kararının iptali için 24.08.2011 tarihinde idareye itirazda bulunmuş, bu itirazı idarece reddedilince de Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş, ancak Kamu İhale Kurulu yapılan bu itirazen şikayet başvurusunu reddetmiştir.

Diğer taraftan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları tek tek sayılmış olup, sayılan bu unsurlar arasında kamu zararının oluşması sayılmamıştır. Anılan maddede kamu zararı oluşmasa dahi maddede sayılan hallerin gerçekleşmesi halinde kamuya duyulan güvenin sarsılacağı kabulü ile cezai yaptırım öngörülmüştür. Bahse konu olayda da ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiğinin anılan Mahkemece belirlenip failinin cezai yaptırıma çaptırılması kamu zararının varlığına delil oluşturmaz. Nitekim anılan Mahkeme kararında kamu zararının varlığından bahsedilmemektedir.

Açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu husus hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Üye …. ve Üye ….’ın karşı oy gerekçesi;

.... Ağır Ceza Mahkemesi …. tarihli ve 2013/…. Esas ve 2014/…. Karar Numaralı Kararında, .... Belediyesi tarafından .... tarihinde gerçekleştirilen ve .... Ltd. Şti. yüklenimindeki linyit kömürü alımı işine ilişkin ihalede; bir isteklinin yetki belgesi olmasına rağmen yetki belgesi olmaması, başka iki isteklinin idari şartnamede yer almayan bir kritere aykırılık (kaşesindeki imza ile imza beyannamesindeki imzanın aynı olmaması, izin belgesinin 2011 yılına ait olması) sebebiyle ihale dışı bırakılması sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiğine hükmedilmiştir.

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması kamu zararı olarak nitelendirilmiştir. Yine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin ç bendinde, ilgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınmasının kamu zararına yol açacağı belirtilmiştir.

Mevcut olayda da anılan Mahkeme kararında anlaşılacağı üzere, daha düşük teklif veren firma mevzuata aykırı gerekçelerle ihaleden elenmiştir. Dolayısıyla da idare söz konusu mevzuata aykırı işlem nedeniyle ihale kapsamındaki işi daha yüksek bedel ödeyerek satın almıştır. Şöyle ki; ihaleyi kazanan .... Ltd. Şti.’nin teklifi ….-TL iken, mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılan …. Ltd.Şti.’nin teklifi ….-TL’dir. Görüldüğü üzere idare ihale konusu alımı KDV dahil ….-TL daha fazla ödeme yaparak gerçekleştirdiğinden, bu aradaki fark kadar kamu zararına neden olunmuştur.

Açıklanan gerekçeyle, sebep olunan kamu zararı tutarı ….-TL’nin İhale Yetkilisi ile ihale kararını imzalayan İhale Komisyon Üyelerinden tazminine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.