Sayıştay 6. Dairesi 542 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 6

• Karar Tarihi: 27.03.2018

• Karar No: 542

• İlam No: 545

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Eksik İmalat Yapılması

….tarih ve …sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) fıkrasıyla tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun …. tarih ve …., …., …., …. tutanak numaralı bozma kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Anılan Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) fıkrasıyla, …. Ltd. Şti.-…. Ltd.Şti. ortak yüklenimindeki “…. Yapımı İşi” ile ilgili olarak; PEY.OZL.3 poz nolu “Düzgün Seçilmiş Pürüzsüz Çakıl Elemanlarla Her Türlü Renk ve Desende” imalatının eksik yapılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin tazminine karar verilmişti.

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca …. tarih ve …. sayılı Kararında “ Konunun sorumluluk yönünden incelenmesi;

….. tarafından PEY.OZL.3 pozunun gerçekleşme oranının saha kontrollerinin sorumluluğunda olduğu, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun bulunmadığı iddiası ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuş olup, kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 2. fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “Uygundur” kısmının harcama yetkilisince imzalanması harcama talimatı değil, ödeme talimatıdır. Bu durum, Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrasındaki “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; İlamda, PEY.OZL.3 poz nolu “Düzgün Seçilmiş Pürüzsüz Çakıl Elemanlarla Her Türlü Renk ve Desende” imalatının eksik yapıldığının tutanak ile tespit edilmesi üzerine, Yapı Denetim Birimi görevlileri ile birlikte, düzenlenen ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden ilam konusu edilen eksik imalatları tespit etmesi mümkün olmayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin de sorumlu olarak tayin edildiği görülmüştür.

Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen kontrol görevlilerinin sorumluluğundan söz edilebilir.

Bununla birlikte; “….. Yapımı İşi” bünyesinde yapılan imalat, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki idarenin kontrol mühendisinin nezaretinde yapıldığından, eksik yapıldığı belirtilen imalattan dolayı makine mühendisi ile elektrik elektronik mühendisinin sorumlu tutulması da doğru değildir.

Konunun Esası ile ilgili olarak;

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiği ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınmasının icap ettiği bilinen bir durumdur.

Diğer taraftan, yaklaşık maliyetin ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgelerden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı; dolayısıyla, yaklaşık maliyetin sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı, isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususu açıktır.

Ayrıca, pursantaj oranlarının, birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi birim fiyat mahiyetinde bir ödeme kalemi olmadığı, sadece inşaatın hangi seviyede hangi oranda ödemesinin yapılacağını öngören bir ihale dokümanı olduğu ve işin yapılmasına veya isteklilerin teklif bedel tespitine ilişkin bir dayanak niteliğinde olmadığı bilinmektedir.

Bu açıklamalar karşısında, yaklaşık maliyet miktarları ile inşaatta fiilen yapılan imalat arasındaki farkın yaklaşık maliyet cetvelindeki birim fiyat ile çarpımı esas alınarak kamu zararı hesabı yapılan tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemektedir.

Dolayısıyla, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden çıkarılacak yapılması gereken imalat miktarı ile fiilen yapılan imalatın karşılaştırılmasına binaen, arada fark çıkacak olursa; bu farkın, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci (05.03.2009 tarihi öncesinde 23 üncü) maddesine göre oluşturulacak imalatın yeni birim fiyatı ile çarpımı suretiyle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması ve bu tutarın hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, tazmin hükmünün hem sorumluluk hem de konunun esası yönünden BOZULMASINA ve gerek yukarıda sorumluluk konusunda yapılan açıklamalar doğrultusunda, imalatın, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından sadece ilgili branştaki yapı denetim birimi görevlisinin sorumlu tutulmasını gerekse de yukarıda konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda, oluşturulacak yeni birim fiyata göre onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri esas alınarak kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın kararı veren Daireye Gönderilmesine” karar verilmiştir.

…. (Yapı Denetim Görevlisi-…. Personeli), …. (Gerçekleştirme Görevlisi-İnşaat Mühendisi), …. (Gerçekleştirme Görevlisi-Elektrik Mühendisi) tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca …. tarih ve …., …., ….tutanak sayılı Kararlarında, yukarıda yer alan …. gün ve …. tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile hükmün bozularak dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiş olduğundan, aynı mahiyette olan bu dosyaların da söz konusu dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun anılan kararları üzerine Dairemize havale edilen söz konusu dosyanın incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü;

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde istekliler tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için vermekte, sözleşme de yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedilmekte ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınmaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde hakediş ödemesi pursantaj üzerinden yapılmaktadır. Pursantaj tablosu yaklaşık maliyetin belirlenmesinde esas alınan iş kalemlerinin toplam bedel içindeki ağırlıkları esas alınarak hazırlanmakta olup işin iş programına uygun olarak gerçekleşme seviyesini tespit ederek ona göre yükleniciye yapılacak ödemeyi belirleme amacını taşımaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde sadece bir iş kalemi üzerinden değerlendirme yapılarak işin eksik ya da fazla yapıldığına ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. Eğer söz konusu iş kalemi, teknik şartnamesine, projesine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak eksiksiz ve kusursuz olarak yapılmış, iş bir bütün olarak tamamlanmış ise artık yaklaşık maliyet hesabındaki miktarlar baz alınarak iş eksik yapılmış kabul edilemez. Kesin kabul yapıldıktan sonra düzenlenecek olan kesin hakediş ile ihale bedelinin tamamı ödendikten sonra, projesine göre yapılacak metraj çalışmalarına göre yerinde yapılan imalat ölçüleri ancak kıyaslanabilir duruma gelebilecektir. Fiili-fıziki denetimin yapıldığı ve tutanağa bağlandığı tarih 19.01.2013 olup söz konusu tarihte işin kesin kabulü ve kesin hakedişi düzenlenmemiştir. İşin geçici kabulü 17.07.2013 de tarihinde yapılmıştır.

Bu itibarla, …. Ltd. Şti.-….. Ltd.Şti. ortak yüklenimindeki “…. Yapımı İşi”nde geçici kabul fiili fiziki denetimin yapıldığı 19.01.2013 tarihinden sonra yapılmış olup bu fiili fiziki denetime dayanılarak kamu zararı tespiti yapılamayacağından …. TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.