Sayıştay 6. Dairesi 53581 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2021

• Daire: 6

• Dosya No: 53581

• Tutanak No: 56260

• Tutanak Tarihi: 27.12.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmet Alımında Asgari Ücret Fiyat Farkının Hatalı Ödenmesi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

114 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile; ... ihale tarihli, … İKN.lu … Anonim Şirketi yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli 30 ay süreli “… Raylı Sistem Hattı Yapımı ve … Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi” nde şartname, sözleşme ve bunların atıfta bulunduğu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi hükmüne aykırı olarak sözleşmeye esas teklif cetvelinde teknik personel ücretleri dışında kalan ancak teknik personel ücretlerinin belli bir yüzdesi (%138) üzerinden teklif edilen B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) kalemi için de asgari ücret fiyat farkı hesaplanıp ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Esas yönünden inceleme:

... ihale tarihli, … İKN.lu … Anonim Şirketi yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… Raylı Sistem Hattı Yapımı ve … Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi” ne ilişkin olarak;

Ödemeye esas sözleşme bedeli, teknik personel ücretleri (A) ile genel gider (geri ödenecek masraflar) karşılığı (B) toplamından oluşmakta ve B kalemi de teknik personele ödenen meblağın %138 oranı ile çarpımı sonucu bulunmaktadır. (B=A%138)*

İlişikli ödeme belgelerine ekli hakedişlere esas toplam bedel, teknik personel ücretleri (A) ile teknik personel ücretleri üzerinden hesaplanan fiyat farkları (F) toplanıp, bu tutarın %238 ile çarpımı sonucu bulunmuştur. Örneğin, dilekçe ekinde gönderilen … no.lu ödeme belgesine ekli 23 no.lu hakkedişe (Kasım 2019) bakıldığında,

Teknik personel ücretleri (A): 179.227,98 TL,

Asgari ücret fiyat farkı (F): 179.227,98*0,43932-asgari ücret fiyat farkı oranı=78.738,44 TL olarak hesaplanıp,

23 no.lu hakedişin toplam tutarının da (179.227,98+78.738,44) * 2,38=613.960,09 olarak bulunduğu görülmektedir.

İlamda bu şekildeki hesaplama yöntemi sebebiyle “B-Genel Giderler” bölümü için de fiyat farkı ödenmesinin mevzuatına aykırı olduğu belirtilmektedir.

Mevzuat:

İdari Şartnamede;

“Madde 47-Fiyat Farkı

47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

47.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.”

Sözleşmede;

“Madde 14-Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları

14.2.Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.” hükümlerine yer verilmiştir.

İhale dokümanında atıf yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında;

“Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.” denilmektedir.

Görüldüğü üzere, ihale aşamasında, sözleşmenin uygulanması sırasında sadece 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkının ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Esasların 6’ncı maddesi uyarınca, çalışan işçinin ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, fiyat farkı olarak 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. 7’nci madde uyarınca da bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkı, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.

Uygulama esnasında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödeneceği belirlendiğine göre söz konusu Esasların 6’ncı maddesi ve 7’nci maddesine göre teknik personel ücretleri (A kalemi) üzerinden hesaplanan asgari ücret fiyat farkı (yukarıdaki örnekte 78.738,44 TL) dışında ilave bir ödeme yapılamaz. Çünkü A kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkları, ihale kapsamında fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar ve B kalemindeki maliyet artışları için teklif bedeli üstüne A kaleminden kaynaklı ilave bir ödemede bulunulamaz. Bu durumun ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığıyla bir ilgisi yoktur.

Savunmalarda, teklif birim fiyat cetvelinde A ve B iki ayrı birim fiyat olarak belirlendiğinden ve B kalemi A kaleminin %138’i üzerinden hesaplandığından, A kalemine fiyat farkı dahil edilerek ödeme yapıldığında, B kaleminin de otomatikman artırıldığı, B için herhangi bir fiyat farkı ödenmediği, yapılan hesaplamanın sözleşmede belirlenen formül gereği olduğu belirtilmişse de; ihale dokümanında sözleşmenin uygulanması sırasında Fiyat Farkına İlişkin Esaslarının ilgili maddesine göre asgari ücret fiyat farkı dışında fiyat farkı ödenmeyeceği açıkça kurala bağlanmıştır. İhale dokümanında ödenecek/kesilecek fiyat farkına %138 oranının uygulanacağından da bahsedilmemiştir.

Dolayısıyla bu işte Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi esas alınarak hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında başka bir ödemede bulunulması mümkün değildir. İdarenin Esasların 6’ncı maddesi dışında ayrıca fiyat farkı verilmesini istemesi halinde (yani B kalemi için de maliyet artışlarından kaynaklı bir ödeme yapmak istemesi halinde) yine Esasların 5’inci maddesi uyarınca işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarını toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce belirleyerek ihale dokümanında göstermesi gerekirdi. Şartnamelerde böyle bir belirleme yapılmadığına ve/veya ödenecek fiyat farkının da %138 oranında artırılacağına yer verilmediğine göre, somut olayda, B kalemine ait teklif bedeli herhangi bir sebeple artırılamaz/değiştirilemez. Dolayısıyla şartname, sözleşme ve bunların atıf yaptığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili madde hükümlerine aykırı olarak fazladan (%138 artırımlı) fiyat farkı ödenmesi sonucu İlam hükmünde hesaplandığı şekliyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumluluk yönünden inceleme:

İlam hükmünde kamu zararından ilişikli ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ve hakkediş raporlarını imzalayan kontrol teşkilatı üyeleri sorumlu tutulmuştur.

Sorumlular, sözleşme hükmünü olduğu gibi uygulayan ve uygulama aşamasında sözleşme maddelerini değiştirmeye yetkisi olmayan görevliler hakkında kamu zararına hükmedilemeyeceği ifade ederek sorumluluk hükmüne itiraz etmişlerdir.

5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 34’üncü maddelerine göre, ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması sürecinde yer alan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri harcamanın mevzuata uygunluğunu, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınıp, gerçekleştirildiğini kontrol etmekten sorumludur.

Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin;

“Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir…”

“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde;

a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1. Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...”

“Hakedişlerin düzeltilmesi” başlıklı 43’üncü maddesinde;

“Kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.” Denilmektedir.

Yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca aylık hakediş raporları düzenlenirken bu süreçte görev yapan kontrol teşkilatı üyeleri ile hakediş raporlarını kontrol eden, onaylayan ve ödemesini gerçekleştiren (vekaleten de olsa) harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, tahakkuk ve ödeme işlemleri gerçekleşmeden önce bu raporlarda fiyat farkları ile toplam hizmet bedelinin ilgili mevzuatına uygun hesaplanıp hesaplanmadığını kontrol etmekten sorumlu olduğu görüldüğünden, ilamdaki sorumluluk hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; temyize konu ilam hükmünün mevzuata aykırı bir yönü bulunmadığı anlaşıldığından, sorumluların tüm itirazları reddedilerek, 114 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 27.12.2023 tarih ve 56260 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye … ve Üye …:

Daire İlamında, ... tarihinde ihale edilen 30 ay süreli “… Raylı Sistem Hattı Yapımı ve … Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşinde, fiyat farkının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümleri uyarınca ödeneceğinin İdari Şartname ve Sözleşmede kurala bağlanmış olduğu; söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde fiyat farkının nasıl hesaplanacağının gösterilmiş olduğu; fiyat farkı hesabı ile ödemesinin hizmet alımı işine ait ihale dokümanı, Sözleşme ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümleri çerçevesinde yapılması gerektiği; ancak, mezkur İş’te mevzuatın hatalı yorumlanması nedeniyle fiyat farkının fazla hesaplanıp ödendiğinin görüldüğü ifade edilmiş ve fiyat farkı ödemesine bağlı olarak ortaya çıkan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Söz konusu İlamda, “Dosya kapsamından, birim fiyat teklif cetvelinin “A-Teknik Personel Giderleri” ve “B- Genel Giderler” olmak üzere 2 bölümden oluştuğu, “A-Teknik Personel Giderleri” bölümünde çalıştırılacak personelin belirlendiği, Yüklenici tarafından da belirlenen personel için asgari ücretin üzerinde brüt ücret teklif edildiği, ancak uygulamada fiyat farkı hesap edilirken “A-Teknik Personel Giderleri” bölümünde yer alan personele asgari ücretin üzerinde fiilen ödenen brüt ücretler esas alınarak ve asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak fiyat farkının artırımlı olarak hesap edildiği, ayrıca fiyat farkının “B-Genel Giderler” (B=A%138)”* bölümü için de ilave %138 oranında artırılarak hesap edilmesi ve ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.” denilmektedir.

Daire ilamında, tazminine hükmedilen kamu zararından harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ve kontrol teşkilatı görevlileri sorumlu tutulmuşlardır. Yapılan incelemede, Daire ilamında Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Daire Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (Raylı Sistemler Şb. Md. V)’nin aynı zamanda ihale sözleşmesini İdare adına imzalayan kamu görevlileri olduğu anlaşılmıştır.

Kamu zararından sorumlu tutulan harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ve kontrol teşkilatı görevlileri Daire ilamına konu edilen ödemelerin sözleşme hükümlerine istinaden yapılması nedeniyle esastan, kendilerinin de sözleşme hükümlerini uygulamakla yükümlü olmaları nedeniyle sorumluluk yönünden İlam hükmüne temyiz yoluyla itiraz etmişlerdir.

Somut olayda; her hakedişte ödenen tutar, (A) Teknik Personel Ücretleri, (F) Teknik Personelin Asgari Ücret Fiyat Farkı ve (B) Genel Giderler-Geri Ödenecek Masraflar karşılığından *[(A+F)1,38] oluşmaktadır. Uygulamada geri ödenecek masrafları da kapsayacak şekilde toplam ödenecek tutar, teknik personel ücretleri (A) ile teknik personel ücretleri üzerinden hesaplanan fiyat farkları (F) toplanıp, bu tutarın %238 ile çarpımı sonucu bulunmuştur. Diğer bir ifadeyle, teknik personel için fiyat farkı dahil hesaplanan toplam tutar ile bu toplam tutara uygulanan %138 oranıyla bulunan geri ödenecek masrafların toplamı hakediş tutarını oluşturmaktadır.

Daire İlamında ise, her hakedişte yapılacak ödemenin; fiyat farklı teknik personel ücretleri tutarı ile fiyat farkı dahil edilmemiş teknik personel bedeline %138 oranının uygulanması ile bulunacak geri ödenecek masraflar tutarının toplamından oluşması gerektiği; İdare uygulanmasında asgari ücret farkına ayrıca %138 oranının uygulanmış olduğu, bu nedenle de kamu zararı oluştuğu ifade edilmektedir.

Bu durumda hukuki ihtilafın;

-Her hakedişte ödenecek Geri Ödenecek Masraflar (B) iş kaleminin, A%138* şeklinde mi,

-(A+F)*%138 şeklinde mi hesaplanması gerektiği ile,

-(A+F)*%138 şeklindeki hesaplamanın ihale dokümanı ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ına aykırı olup olmayacağı hususları olduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Daire İlamına konu edilen ödemeler, harcama yetkilisinin düzenlediği harcama talimatına değil harcama yetkilisinin ihale yetkilisi sıfatıyla onayladığı ihale onay belgesiyle başlayıp sözleşme ile kurala bağlanan hukuki bir yükümlülüğe dayanan ödemelerdir. Söz konusu hizmet alımı işi için düzenlenen hakediş raporları ile harcama belgeleri de sözleşmeye uygun olarak işin yerine getirilmesine binaen ödemelerin yapılabilmesi amacıyla zorunlu olarak düzenlenmesi gereken belgelerdir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre, ihale dokümanı; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, ifade etmektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale onayının alınması” başlıklı 18’inci maddesine göre de ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı ve diğer doküman ihale onay belgesine eklenmekte, bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulmakta ve ihale süreci bu onayla başlatılmaktadır.

Mezkûr Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde kurala bağlandığı üzere, gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilmektedir. Kanun’un 7’nci maddesinde; “İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.” hükmü ile Kanun’un 27’nci maddesinde; “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü bulunmaktadır.

İhale komisyonu ihale işlem dosyasındaki belge ve bilgilere göre ihaleyi sonuçlandırmakta ve Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca, gerekçeli kararını ihale yetkilisinin onayına sunmaktadır. İhale yetkilisi ise, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamakta veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmektedir. Kanun’un 46’ncı maddesine göre de ihale bir sözleşmeye bağlanmakta, idarece hazırlanan sözleşme ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde amir hüküm olarak kurala bağlandığı üzere, bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez ve bu Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Ancak, aynı Kanun’un “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesindeki düzenlemeye göre de sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, sadece “İşin yapılma veya teslim yeri” ile “işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” hususlarında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilmektedir.

4735 sayılı Kanun’un “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/31 md.) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükümleri yer almaktadır. Bu bağlamda olmak üzere, İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Madde 36- Diğer Hususlar” ile ilgili 41 numaralı dip notunda;

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.” denilmektedir.

4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’inci maddesinde; “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu” ile “Anlaşmazlıkların çözümü” nün bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde düzenlenmesi zorunlu olan hususlar arasında olduğu kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla, idari şartname ile sözleşme tasarısının, ihale dokümanı içinde yer alan ve sözleşmenin bağlayıcı eki belgelerden olduğunda kuşku yoktur.

Somut olayda, ihale süreci ihale yetkilisinin onayı ile başlatılmış, istekliler ihale dokümanını (sözleşme tasarısı dahil) almış, tekliflerini bu dokümana göre vermiş, ihale komisyonu da ihale işlem dosyasındaki bilgi ve belgelere göre kararını verdikten sonra ihale, ihaleyi alan istekli ile ihale yetkilisi arasında sözleşmeye bağlanmıştır. Bu bağlamda olmak üzere, ihale sürecinin başlatılması, ihale kararının onaylanması ve ihalenin sözleşmeye bağlanması hususlarında ister yüklenici ile olsun isterse de diğer isteklilerle olsun herhangi bir hukuki ihtilafın yaşanmadığı anlaşılmaktadır. Zira, herhangi bir ihtilaftan dolayı Kamu İhale Kurumuna ya da sözleşmenin “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 37’inci maddesinde belirtilen şekilde ilgili mahkemelere başvuru yapıldığına dair bir bilgi mevcut değildir. Dolayısıyla, söz konusu ihalenin sözleşme ve ekleri doğrultusunda yürütülmesi yasal bir zorunluktur.

Somut olayda, sözleşme ile ihale dokümanı (sözleşme tasarısı) arasında açık bir çelişki bulunduğuna, sözleşmenin ihale dokümanına aykırı düzenlenmiş olduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Bu durumda, İdarenin kamu zararına neden olduğu kabul edilen hesaplama yönteminin işin sözleşmesi ve ekleri bağlamında değerlendirilmesi; kusurlu işlem veya karar ile, kamu zararından sorumlu tutulan ya da tutulması gereken kamu görevlileri arasındaki illiyet bağının sözleşmesi ve ekleri bağlamında açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İşe ait İdari Şartnamenin, “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde, İhale dokümanın; İdari Şartname, Teknik Şartname, Sözleşme Tasarısı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Standart formlardan oluştuğu ifade edilmiş olup, Teknik Şartname Eki Birim Fiyat Teklif Cetveli Ek-2 olarak ihale dokümanı arasında sayılmıştır.

İşin sözleşmesinin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde, “ihale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” denilmiştir.

Ayrıca, Sözleşmenin “Sözleşme ve Eklerinde Farklı Hükümler Bulunması” başlıklı 36.5. maddesinde;

“Sözleşme evrakında aksi belirtilenler hariç bu sözleşme hükümleri, sözleşme eklerinde bulunan hükümlere hâkim olacaktır. Bu şart baki kalmak üzere, sözleşmeyi teşkil eden muhtelif evrak karşılıklı olarak birbirinin tamamlayıcısıdır. Buna rağmen sözleşme ve eki şartnamelerde farklı hükümler bulunduğu takdirde;

36.5.1. Sözleşme ve diğer şartnameler arasında ise, sözleşmedeki hükümler geçerli olacaktır.

36.5.2.Teknik şartnameler arasında çelişki olursa İdarenin yazılı olarak bildireceği esaslar olacaktır.” hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 47’inci maddesinde;

“47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

47.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.”

Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“14.2.Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Sözleşmenin 36.1.1 Ödeme Esaslar başlıklı kısmında da ayrıntılı bir düzenleme yapılmış olup, burada Geri Ödenecek Masraflar içinde hangi masraf unsurlarının yer aldığı açıklanmıştır (ihale dokümanı olan sözleşme tasarısında da aynı düzenleme yer almaktadır). Bu masraflar; “idari personel giderleri, teknik personelle ilgili bazı harcamalar, Ofis Giderleri, hizmetlerin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler” şeklinde tasnif edilmiştir. Aynı maddenin “Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat B)” başlıklı 36.1.3 maddesinde de “Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir. Her hakedişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.” hükmü yer almıştır.

İhale teklifleri, ihale dokümanı kapsamında sunulan ve bağlayıcı olan Teknik Şartname Eki Birim Fiyat Teklif Cetveline göre; B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi için 18 iş kaleminin toplamından oluşan A’ya uygulanacak oran ile bulunacak tutar üzerinden teklif alınmıştır. Zaten, söz konusu teklif cetvelinde yapılan açıklamada da B iş kalemi için yapılacak teklifin belirtilen şekilde düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. İdari Şartnamenin 48’inci maddesinde teklifin nasıl yapılacağı Birim Fiyat Teklif Cetveline uygun olarak ayrıca açıklanmış olup, Sözleşmenin (sözleşme tasarısının) 36.1.3. maddesinin de Birim Fiyat Teklif Cetveline uygun düzenlendiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, hakediş ödemelerinde sözleşmenin 36.1.3 maddesine göre uygulama yapıldığı görülmektedir. Temyiz duruşmasında, sorumluların açıklamaları da bu yönde olmuştur. Diğer bir ifade ile, B iş kalemi için yapılacak ödemenin hesabı, sözleşmenin 36.1.3. maddesindeki düzenleme uyarınca yani teknik personel için yapılan ödemelerin toplamı üzerinden yapılmıştır. Bu durumda, B iş kalemi için her hakedişte yapılacak ödemenin *(A+F)1,38 formülüyle hesaplanmasında sözleşmeye aykırılık yoktur. Dolayısıyla, hem İdari Şartnamede hem de Sözleşmede “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” hükmü yer alsa bile, Teknik Şartname Eki Birim Fiyat Teklif Cetveli de dahil ihale dokümanı (sözleşme tasarısı) çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında, sözleşme yapılması ve önceki süreçlerde görevli ve yetkili olmayıp sadece hakediş belgelerini düzenlemek/onaylamak ve harcama belgesini imzalamakla görevli olan kamu görevlilerinin mevzuata aykırı şekilde fiyat farkı ödemiş olduklarından bahsedilemez. Zira, sözleşmenin (sözleşme tasarısının) 36.1.3. maddesinde, B iş kaleminin nasıl hesaplanıp ödeneceği kurala bağlanmıştır. Bu durumda, sözleşme hükümlerini uygulayan kamu görevlilerinin ilgili mevzuatı hatalı yorumlayarak yersiz fiyat farkı ödemiş olmalarına karar verilmesi isabetli olmayacaktır.

Ancak, sözleşmenin 36.1.3. maddesindeki hesaplama ve ödeme şekli lafzen fiyat farkını değil B iş kaleminin her hakedişteki ödeme şeklini düzenliyor olsa da “fiyat farkı ödemesi” sonucunu doğurmaktadır. Bu durumda, kusurlu işlem ve kararın sözleşmede ve öncesindeki ihale dokümanında (sözleşme tasarısında) oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Herhangi bir yargı kararı olmaksızın veya mevzuatında açık bir hüküm olmaksızın İdare uygulayıcılarının “mevzuata aykırılığı yargı kararıyla tespit edilen” sözleşme hükümlerini uygulamamaları gerektiğini belirtmek, İdarenin hiyerarşik işleyişine uygun olmadığı gibi mevzuatta tanımlanmamış ya da istikrarlı yargı kararlarıyla desteklenmemiş bir yetki kullanımı olacaktır.

Somut olayda uygulama, sözleşmenin 36.1.3. maddesine göre yapılmıştır. Uygulayıcılar, aksi yargı kararıyla sabit olana kadar bu maddeyi uygulamakla yükümlüdürler. Bu maddeyi uygulayan kamu görevlileri, mevzuatı hatalı yorumlayarak fiyat farkı ödememişler, sadece sözleşme hükmünü yerine getirmişlerdir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, mevcut hizmet alımı işi, ihale dokümanına göre yapılan ihaleden sonra imzalanan sözleşmeye göre yürütülmektedir. Bu nedenle, kusurlu sorumluk ilkesi gereği; ihale dokümanının hazırlanması, ihale onay belgesinin onaya sunulması ve onaylanması, sözleşmenin imzalanması süreçlerinde yetkili ve görevli olan kamu görevlilerinin savunmaları alınmadan hüküm tesis edilmesi kusurlu sorumluk ilkesine aykırı olacaktır.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünü içermektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

…

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır.

Hesap yargılamasının amacı; kamu zararı ve buna neden olan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesinin yanı sıra kamu zararı illiyet bağının, doğru kanıtlar üzerinden adil ve hakkaniyete uygun bir kusur değerlendirmesi yaparak doğru sorumluyla kurulmasıdır. Dolayısıyla, hesap yargılaması neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

Somut olayda, ödeme süreçlerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ve aynı zamanda hakedişi kontrol eden ve onaylayan sıfatlarıyla sorumlu tutulan … (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Daire Başkanı) ile … (Raylı Sistemler Şb. Md. V)’nin aynı zamanda sözleşmeyi imzalayan olmaları nedeniyle, kamu zararından sorumlu tutulmaları mevzuata uygundur. Ancak, mezkûr kamu görevlilerinin dışındaki kişilerin kamu zararından sorumlu tutulmaları, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ile 6085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi hükümlerine ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtilen Kusurlu Sorumluk İlkesine aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle, kamu zararı sonucunu doğuran kusurlu işlem ve kararın sözleşme imzalanması ve önceki ihale süreçlerinde aranması; ihale dokümanı hazırlanması ve onaylanması, ihale onay belgesinin hazırlanması ve onaylanması süreçlerinde yer alan görevlilerin de savunmalarının alınması gerekmektedir.

Bu itibarla; sorumluluk tespitinin sözleşme imzalanması, ihale dokümanı hazırlanması ve onaylanması, ihale onay belgesinin hazırlanması ve onaylanması karar ve işlemlerinde görevli olanlar açısından yapılması ve belirtilen süreçlerde görevli olmayanların sorumluluktan çıkarılmasını temin için,

114 sayılı İlamın 7’nci maddesi hükmünün Sorumluluktan bozularak Dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

İdari Şartnamede;

“Madde 47-Fiyat Farkı

47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

47.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.”

Madde 48-Diğer Hususlar

48.2. Mali Hususlar

Birim Fiyat Teklif Cetvellinde gösterilen her bir pozisyon için Danışman tarafından teknik personel ücretleri teklif edilecektir. Teklif edilen toplam tutara istekliler tarafından belirlenecek oranda hesap edilen geri ödenecek masraflar karşılığı eklenecektir.

Mali Teklif Tutarı; teknik personel ücretleri (A), Genel Gider (geri ödenecek masraflar) karşılığı (B) toplamından oluşacaktır.”

İşe ait sözleşmede;

“Madde 36-Diğer hususlar

36.1.1. Ödeme Esasları:

Bu sözleşme kapsamında verilecek hizmetlerle ilgili olarak Danışmana yapılacak ödemeler, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan üç kalem esas alınarak yapılacak olup bu kalemlerin kapsamları, hesaplamaları ve ödemeleri aşağıdaki gibi olacaktır.

36.1.2. Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”)

…

36.1.3.Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”)

Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir. Her hakedişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.

Burada mutabakata varılmış olanlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, bu kalem altında ödenecek Danışman Geri Ödenecek Masrafları şunlardan oluşmaktadır.

a) İdari Personel Giderleri: İdari personelle ilgili tüm masraflar (Danışmanın ortakları, yöneticileri, şantiye dışındaki olağan sekreter, muhasebe ve çeviri hizmetleri dahil)

b) Teknik Personelle İlgili Bazı Harcamalar: Seyahat giderleri ve çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları (yıllık kanuni izin hariç), sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları gibi giderler ile fonlar ve her türlü kanuni kesintiler ve ilave vergiler.

c) Ofis Giderleri: Kira, yakıt, elektrik, posta ve kargo masrafları, kırtasiye ve ofis malzemeleri, fotokopi ve ozalit vb. masrafları, baskı, ciltleme, iletişim, sigorta ve işin icrası için her türlü alet, edevat, malzeme ve bilgisayar vs. masrafları.

d) Hizmetlerin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler.”

Hizmet alım işinde, teknik personel ücretlerinden oluşan A iş kalemi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenmesi kararlaştırılmış olup, B kalemi de teknik personele ödenen ücretler toplamının sabit yüzde oranı ile çarpılması sonucu bulunmaktadır. Görüldüğü üzere; “Geri Ödenecek Masraflar” olarak adlandırılan B kalemi, bağımsız bir iş kalemi değil, A kalemine bağlı ve dolaylı bir iş kalemidir. Diğer bir ifade ile geri ödenecek masraflar iş kaleminin dayanağını ve esasını teknik personel çalışmaları oluşturmaktadır. Mevzuat gereği olarak teknik personel sözleşme ücretlerinin güncellenmesi nedeniyle ödenen fiyat farkları, A kaleminin bir parçasını ifade ettiğinden, B kalemi bedelini de etkilemektedir.

Somut olayda; asgari ücret fiyat farkı dışında ilave bir fiyat farkı ödemesi söz konusu değildir. Sözleşmede ve eklerinde, B kalemi, A kaleminin %138’i oranında formüle edildiğinden, bu kalemin, A’ya ödenen toplam bedelin (fiyat farkı dahil) %138 oranında hesaplanıp ödenmesinde şartname, sözleşme ve bunların atıf yaptığı Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı bir durum yoktur.

Bu itibarla; yapılan ödemelerin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından, sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, İlam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.