Sayıştay 6. Dairesi 53355 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Yılı: 2021

• Daire: 6

• Dosya No: 53355

• Tutanak No: 55794

• Tutanak Tarihi: 04.10.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel Ataması.

1. 44 sayılı İlamın 8. maddesiyle; ... ... Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapmakta olan ...’ın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi dayanak gösterilerek ... Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan ... Başkanı ..., İlamda Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) olarak sorumlu tutulan ... ve İlamda Diğer Sorumlu (Üst Kurul Başkan Yardımcısı) olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları aynı içerikteki temyiz dilekçelerinde;

Üst Kurul personeli ... ve ...’in, ilk atamalarının özel kalem müdürlüğü kadrosu olduğu bu kadronun istisnai kadro olup atamalarda kazanılmış hak niteliğinde olmadığı, istisnai memuriyet kadrosundan sonra ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atamaları yapılabilecekken doğrudan müdürlük ve üst bir kadroya atanmalarının mümkün olmadığı gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet verdikleri iddiasıyla ilgili olarak; Üst Kurula yapılan atamalarla ilgili düzenlemeye 6112 sayılı Kanunun “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde yer verildiğini,

Söz konusu maddenin altıncı fıkrasında “Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabidir.” hükmüne,

Aynı maddenin on üçüncü fıkrasında ise,

“Üst Kurulun kadrolarının ekli (I) sayılı cetvelde gösterildiğini, anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmüne yer verildiğini,

6112 sayılı Kanunun ekli (I) sayılı cetvelinde, Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yer verildiğini,

Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair 3 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ekli cetvellerinde Daire Başkan Yardımcısı kadrosu bulunmamakta olduğunu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek-11 inci maddesinin (b) fıkrasında;

“5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verildiğini,

Bahsi geçen düzenlemede, Üst Kurul Başkanı, Üyesi, Başkan Yardımcısı ile uzman unvanlı meslek personelinin mali ve sosyal haklarının emsali belirlenmiş olup bu emsalin emeklilik hakları bakımından da uygulanacağının açıkça hükme bağlandığını,

Aynı maddenin (ç) fıkrasında ise;

“(b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmü ile anılan maddenin (b) fıkrasında yer almayan tüm unvanların (Daire Başkan Yardımcısı da dahil) ise sadece emsal ücretlerinin belirlendiğini,

Ayrıca, anılan maddeye dayanılarak çıkartılan ... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde; yönetim hizmetleri grubunda Müdür ve Şef unvanına ilişkin atama şartlarına yer verildiğini, nitekim kamu kurum ve kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte de yönetim grubunda en üst unvanın Müdür olarak düzenlendiğini, daha üst yönetici kadrolarına yer verilmemiş olduğunu, genel düzenlemenin bu yönde yapılarak daha üst unvanlara atamalarda yönetime takdir yetkisi vermiş olduğunu, bu yönüyle incelendiğinde Üst Kurulun anılan yönetmelikte eksik bir düzenlemesinin bulunmamakta olduğunu,

Gerek, 6112 sayılı Kanun hükümlerinde, gerekse anılan yönetmelikte Daire Başkan Yardımcısının atanması ile ilgili olarak özel bir düzenlemeye yer verilmediğini,

657 sayılı Kanun’un ‘İstisnai Memurluklar’ başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağını, bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder. ’ denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağının düzenlendiğini,

Anılan Kanun’un ‘İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri’ başlıklı 61’inci maddesinde ise, ‘ Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder. ’ hükmüne yer verildiğini,

Bu kapsamda, temyize konu ...’in Üst Kurula memur statüsünde Özel Kalem Müdürü olarak, ...’ın ise başka bir kamu kuruluşuna Özel Kalem Müdürü olarak atamalarının yapıldığını,

Değinildiği üzere, ... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavı Yönetmeliği hükümlerine göre, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun görevde yükselme sınavına tâbi bir kadro olmadığını, buna göre, bu kadro için sınav şartı veya hizmet süresi şartı olmadığından genel hükümlere göre işlem yapılarak ...’in kurum içinden, ...’ın ise naklen Üst Kurul Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atamalarının yapıldığını, ayrıca, ilgililerin üniversite mezunu olup, farklı statülerde de hizmetlerinin bulunmakta olduğunu,

6. Daire kararında özel kalem müdürlüğü kadrosunun istisnai memuriyet kadrosu olduğu, söz konusu kadronun diğer memurluklara atama ve naklen atamada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı ,bu kadrodan üst kadrolara atama yapılamayacağı ancak unvansız kadrolara atama yapılabileceğinin gerekçe gösterildiği, istisnai kadrodan önce unvansız kadrolara atamaların yapılarak kurumların düzenlemelerindeki görevde yükselme ve unvan değişikliği yönetmeliği kapsamına dâhil edilmelerinin ve kişilerin yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında diğer personelle eşit şartlarda yarışmalarının kanunun amacına uygun olduğunun zımnen vurgulamak istendiğini, ancak, adı geçenlerin Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmalarının Özel Kalem Müdürlüklerinde bulunmaları nedeniyle bir kazanılmış hakka sahip olduklarının düşünülerek yapılmamış olduğunu, ilgililerin, Özel Kalem Müdürlüğünden Memur kadrolarına atamalarının yapılıp 1 ay veya daha uzun veyahut daha kısa bir süre sonra Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atamalarının yapılmasının farklı bir usulü ve farklı bir mevzuat türü uygulamasını doğurmamakta olduğunu, yine sınava tabi bir unvan olmadığından doğrudan atamalarının yapılabileceğini, adı geçenler açısından, memur kadrolarına atandıktan sonra Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmalarında hukuksal bir fark bulunmamakta olduğunu, sadece süreyi uzatarak yararlanılacak hizmette gecikmeye sebep olunacağını ifade ederek,

... ve ...’in Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalarının, hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, bahsi geçen atamaların herhangi bir kamu zararına sebebiyet vermediği düşünüldüğünden daire kararının temyizen kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinde;

"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

...

ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır. "

Hükmüne yer verilmek suretiyle söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15/1/2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personele her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, maddenin (b) bendinde belirlenmiş olan veya (ç) bendine göre belirlenecek olan emsallerine kadrolarına bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği hükme bağlanmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 10/9/2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı Listede, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir.

Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (b) bendinde, bu bent kapsamında yer alanların, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceğine dair bir hüküm yer almakta iken, aynı maddenin (ç) bendinde bu bent kapsamına girenler hakkında benzer bir hükme yer verilmemiştir.

Konuyla ilgili Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 20.02.2015 tarih ve 64314391-110.01.10.01-(115555-36)-1918 sayılı ... Üst Kuruluna hitaben yazmış olduğu ek gösterge konulu görüşünde;

"...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin, dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumunuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi,.."

Denilmek suretiyle söz konusu Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı değerlendirilmesinde bulunulmuştur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun "Derece yükselmesinin usul ve şartları" başlıklı 68 inci maddesinin B bendinde;

"... (Ek paragraf: 2/7/2018- KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır..."

Denilerek "Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadroları" ifadesine yer verilmek suretiyle 3 sayılı CBK eki (II) sayılı listede yer almayan ve üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanları ve bu kadrolara denk yönetici kadroları ile ilgili düzenlemeye gidilmiştir.

... Üst Kurulu'nun kadro cetvellerinde ise Daire Başkanı ve Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi (1) bir, Müdür kadro derecesi ise (1) bir ve (2) iki olarak ihdas edilmiştir. Öte yandan Daire Başkan Yardımcısı ve müdür kadro unvanları için ek gösterge eşit olup her iki kadro için de 2200 iken Daire Başkanı kadrosunun ek göstergesinin 3600 olarak belirlendiği görülmektedir.

Üst Kurulca; 6112 sayılı Kanunun "Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları" başlıklı 43'üncü maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan, "...dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır." hükmüne istinaden Daire Başkan Yardımcısı kadrolarının derecesinin kurumsal ihtiyaçlara uygun şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır. Temyiz başvurusuna konu İlamda yer alan atamada da, ilgilinin müktesebine uygun şekilde, Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi değiştirilerek atama gerçekleştirilmiştir.

Ayrıca, gerek 657 sayılı Kanun'da gerekse de 6112 sayılı Kanun'da Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için özel bir hizmet süresi öngörülmemiş olup, söz konusu kadro için ... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bahse konu kadroya anılan Yönetmelik kapsamında yer verilmemiştir.

Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun hiyerarşik olarak Daire Başkanı ve Müdür kadroları karşısındaki hukuki durumuna ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme yer almadığı ancak özlük hakları bakımından 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında daire başkanı yardımcısı aylıklarına daire başkanı aylığını geçmemek üzere bir sınır getirilmiş olduğundan Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Daire Başkanlığı kadrosuna denk bir kadro niteliğinde sayılamayacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalar bakımından aranmasının gerekmediği sonucuna varılarak söz konusu atamanın gerçekleştirilmiş olduğu değerlendirilmektedir.

Diğer yandan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun'un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, "Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder." denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 45'inci maddesinde ise, "5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara, derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde, 36 ncı maddede belirtilen öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak ve karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla, bu dereceler karşılık gösterilerek, kendi derecesi ile aynı sınıftan memur atanması mümkündür.

Bu gibiler, işgal ettikleri kadroda kazanılmış derece ve kademelerinin aylığını almaya devam ederler ve kazanılmış aylıklarındaki kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi genel esaslara göre yapılır. Karşılık gösterilen kadrolar, ilgililer için kazanılmış hak teşkil etmez." denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, istisnai memuriyet kadrolarındaki derece ve kademeler ilgililer için kazanılmış hak sayılmamakla birlikte, lisans mezunu olan bir kişinin devlet memurluğuna atandığı kendi müktesep hakkı olan derecesi esas alınmak suretiyle, mevzuatta özel atama usulü düzenlenmemiş ve görevde yükselme sınavına tabi olmayan bir memuriyet kadrosu olan Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz taleplerinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

denilmektedir.

53357 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ve İlamda Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ...’ya 27.09.2023 tarihinde, 53356 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ...’a 04.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

44 sayılı İlamın 8. maddesiyle; ... ... Belediyesi’nde özel kalem müdürü olarak görev yapmakta olan ...’ın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi dayanak gösterilerek ... Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması sebebiyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa, İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) ... ile Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan (atamayı teklif eden- Üst Kurul Başkan Yardımcısı) ... ve (atamayı onaylayan- Üst Kurul Başkanı) ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

657 sayılı Kanun’un “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61 inci maddesinde ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarıca, özel kalem müdürlüğü kadrosu istisnai memuriyet kadrosu olup söz konusu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı açıktır. Bu itibarla, daha önce memuriyeti bulunmayan bir kişinin açıktan atama ile istisnai memuriyet kadrosuna getirilmesinden sonra bu görevinin sona ermesini takiben ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görev süresinin sonunda doğrudan müdürlük ve üstü bir kadroya atanması mümkün bulunmamaktadır.

Bu sebeple, ... ... Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğü’ne açıktan atanmış olan ve daha önce herhangi bir memuriyeti bulunmayan ...’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi dayanak gösterilerek ... Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla, 44 sayılı İlamın 8. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (.... Daire Başkanı ...’ın farklı tasdik gerekçesi ile .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ... ile Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 04.10.2023 tarih ve 55794 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

.... Daire Başkanı ...’ın farklı tasdik gerekçesi;

İlamda; ... ... Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapmakta iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesine göre, ... Üst Kurulu bünyesinde Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan ...’ın bu atamasının, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine uygun olmakla birlikte, aynı Kanunun 59 ve 61 inci maddelerine aykırı olması nedeniyle oluşan kamu zararının bu atamanın yapılması süreçlerinde görev alan kamu görevlilerine ödettirilmesine karar verilmiştir.

6112 sayılı Kanunun “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde;

“(6) Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabidir. Personelin ücretleri ile diğer malî hakları toplamı, Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edilir.

(12) Emeklilik bakımından; başkan yardımcıları bakanlık genel müdürü, daire başkanları bakanlık genel müdür yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri bakanlık I. Hukuk Müşaviri, Üst Kurul uzmanları Adalet uzmanı, Başkanlık müşaviri Üst Kurul müşaviri, uzman denetçi bakanlık müşaviri ile denk kabul edilir. Diğer unvanlardaki personele 657 sayılı Kanundaki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümler uygulanır.

(13) Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.”

Şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Bu düzenlemelerde; Üst kurul personelinin kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edileceği, ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanuna tabi olacakları, personelin ücret ve diğer mali haklarının toplamının Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edileceği, emeklilik bakımından başkan yardımcıları, daire başkanları, I. Hukuk Müşaviri, Üst Kurul uzmanları, belirli kadro unvanındaki personele denk kabul edilmişken, diğer unvanlardaki personel kategorisinde değerlendirilen Daire Başkan Yardımcıları hakkında 657 sayılı Kanundaki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Personelin kadrolarıyla ilgili olarak ise; Üst Kurulun kadroları Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiş, bu cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılmasına yetki verilmiştir. burada çözümlenmesi gereken husus, Üst Kurula verilen derecelerde değişiklik yapma yetkisinin sınırının ne olduğu/olması gerektiğidir.... Kanununda kadro unvanları ile ilgili olarak bu cetveldeki kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanları dışında bir kadro unvanı belirleme yetkisi verilmemiştir. Derece, sınıf, unvan değişiklikleri ile ilgili olarak ise Üst Kurulun yetkisi sınırsız bir yetki değildir. Şöyle ki;

Üst Kurulun kadrolarının düzenlendiği Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde, yönetim kadrolarından olan Başkan Yardımcılarının dereceleri 1. Derece, Daire Başkanlarının dereceleri 1. Derece, Daire Başkan Yardımcılarının dereceleri 1. Derece, Müdürlerin dereceleri 1 ve 2. Derece, Şeflerin dereceleri ise 1-5. Derece olarak tespit edilmiştir. Yukarıya alınan Kanun’un 43’üncü maddesinin altıncı fıkrasında üst kurul personelinin ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanuna tabi olacakları, ücretleri ile diğer malî hakları belirlenirken kurum içi hiyerarşinin de gözetilmesi gerektiği düzenlemesi karşısında, Kurulun bu yetkisinin sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Kurulun derece değişikliği yaparken, personel sisteminin genel kurallarını göz önünde bulundurması gerekir. Yani genel personel rejimine göre yönetim kadrolarında Daire Başkanı ile Müdür kadrosu arasında bulunan Daire Başkanı Yardımcısının derecesini, yönetim kadrosunun en altındaki Şef kadro derecesinden daha alt derece olarak değiştiremez/belirleyemez. Bu şekilde yapılan bir belirleme takdir yetkisinin dışındadır. Ayrıca, hakkın kötüye kullanılmasıdır ki hakkın kötüye kullanımını kanun himaye etmez.

Ek gösterge uygulaması açısından; Üst Kurul personeli daire başkan yardımcılarından 1. Derecede olanlara 3600 ek gösterge, 2. Derece 3000, 3. Derece 2200 ve 4. Derecede olanlara 2100 ek gösterge, 1. Derece Müdür için 3600, 4. Derece Şef Kadrosu için 1400 ek gösterge öngörülmüştür. Kanunda 1. Derece olarak belirlenen Daire başkan yardımcısı derecesinin 6. Derece olarak değiştirilmesi durumunda, 6. Dereceli daire başkan yardımcısı için ek gösterge olmadığı için anılan personele ücretinin ödenmesinde emsal alınacak personel Kanunda öngörülen genel Müdürlük Daire Başkanı olamayacaktır.

Üst Kurul personeline yapılacak aylık toplam ödemelerle ilgili olarak ise;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin Ek 11’inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

a) …

b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

c)...

ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bîr aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme dayanılarak çıkarılan ve 15/1/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Kararın “Emsal Kadro Unvanlarının belirlenmesi” başlıklı 1 inci maddesinde;

“10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar … kadro ve pozisyonlarında 15/1/2012 tarihinden sonra istihdam edilen personelden 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinde emsali belirlenmemiş olanların mali hakları ile sosyal hak ve yardımlarının üst sınırının belirlenmesinde emsal alınacak Devlet memuru kadrolarının sınıf ve unvanları ekli (I) sayılı listede gösterilmiştir.”

Ücret sınırı başlıklı 3’üncü maddesinde;

“ (1) Bu Kararın eki (I) ve (II) sayılı listelerde emsali belirlenen kadro ve pozisyonlarda istihdam edilen personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, emsal olarak belirlenen Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Kurumlar, ilgili mevzuatı çerçevesinde hiyerarşik yapıyı bozmamak kaydıyla söz konusu tutarın altında bir ücret belirleyebilir

(2) Yapılabilecek ödemelerin üst sınırının tespitinde, ekli (I) ve (II) sayılı listelerde kadro ve pozisyon unvanları yer alanlar için emsal olarak belirlenen kadro unvanında bulunan ve eğitim düzeyi ile hizmet süresi itibarıyla aynı durumda olan Devlet memuruna yapılan ödemeler esas alınır.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıya alınan 375 sayılı KHK nın Ek 11 inci maddesinin (ç) bendinde, emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesinin dikkate alınacağı kurala bağlanmış, bu maddeye istinaden çıkarılan ve yukarıya hükümleri alınan BKK ‘da da 5018 sayılı Kanun’na ekli III sayılı cetvelde sayılan (... dâhil) düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Daire Başkan Yardımcısı olan personelin emsali personel olarak, Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı belirlenmiştir.

İdare ile ilgili Daire Başkan Yardımcısı arasında imzalanan, “İdari Hizmet Sözleşmesinin Sözleşme ücreti, mali ve sosyal haklar” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İlgiliye Daire Başkan Yardımcısı unvanlı kadroda yapacağı hizmetlere karşılık sözleşme süresince her ay ilgili mevzuatı uyarınca emsal olarak belirlenen Devlet memuru kadrosuna bağlı olarak mali haklar sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması gereken ücret ödenir.”

şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu duruma göre, 6112 sayılı Kanun’da 1. Derece olarak belirlenen Daire Başkan Yardımcısı derecesinin, Üst Kurul kararıyla, 657 sayılı Kanun’un genel ilkeleri ve kurumsal hiyerarşiye aykırı olarak 6. Derece olarak değiştirilmesiyle birlikte, bu daire başkan yardımcılığı, artık, 375 sayılı KHK ve buna istinaden çıkarılan BKK da emsal olarak belirlenen Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı emsali olma vasfını, KHK ve BKK’nın emsal belirlenirken bulunmasını şart koştuğu kriterlerden olan derece ve hizmet süresi yönüyle aynı durumda olma özelliğini hukuken kaybetmiştir. Dolayısıyla anılan personele Genel Müdürlük Daire Başkanı emsal alınarak ücret ödenemez.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar ile İlamda yer verilen 657 sayılı Kanunun 59 ve 61 inci maddelerine aykırı olarak yapılan Daire Başkan Yardımcısı ataması sebebiyle oluşan kamu zararının tazminine ilişkin Daire Kararının TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçeleri:

.... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ... ile Üyeler ..., ... ve ...’un karşı oy gerekçesi;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinde;

"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

...

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

...

ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmü bulunmaktadır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali, Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir.

6112 sayılı Kanunun “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43 üncü maddesi altıncı fıkrasında; “Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir...” hükmü, aynı maddenin on üçüncü fıkrasında da; “Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmü yer almaktadır.

6112 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvele bakıldığında ise; 1. dereceli 15 adet Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yer verildiği görülmektedir.

Kanunun 43 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan ... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde ise; “Bu Yönetmelik, ... Üst Kurulunda 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelden 5 inci maddede belirtilen kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle asaleten atanacakları kapsar.” denilmekte olup, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadroların belirtildiği 5 inci maddesinde ise Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yer verilmediği görülmektedir.

Bu düzenlemelere bakıldığında, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra istihdam edilen Daire Başkan Yardımcısının da dahil olduğu personelin mali ve sosyal haklarının üst sınırının tespitinde Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuru gösterilmek suretiyle, emsal ücretlerinin belirlendiği; 6112 sayılı Kanunla ise, Üst Kurula (görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmayan) Daire Başkan Yardımcısının da dahil olduğu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapma yetkisi verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, ... Daire Başkan yardımcılığı kadrosunun atanma şartları ile ilgili, personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliğini sağlayan ikincil düzenlemesi de dahil olmak üzere mevzuatta boşluk olduğu anlaşılmaktadır.

Özel Kalem Müdürlüğü ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59 uncu maddesi birinci fıkrasında sayılan istisnai memurluklardandır. Bu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı 657 sayılı Kanunun aynı maddesinde belirtilmekle birlikte, Daire Başkan Yardımcılığı kadrosuna ilişkin mevzuatta hizmet süresi, eğitim durumu gibi görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda yer alan boşluktan yararlanılmak suretiyle, söz konusu kadronun kurumun Daire Başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılarak, Özel Kalem Müdürlüğü’nden ... Daire Başkan Yardımcılığı kadrosuna atamaların gerçekleştirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, 6112 sayılı Kanunun “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43 üncü maddesinin altıncı ve on üçüncü fıkrası ile ... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümlerine aykırı olmayan Kurul tarafından birinci dereceler iptal edilerek altıncı derece ihdas edilen ve yönetmeliğe göre görevde yükselmeye tabi olmayan Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalarda mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde bakıldığında kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” olarak tanımlanmakta, madde devamında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denilmektedir.

Bu hüküm doğrultusunda, açıkça mevzuatında düzenlenmemiş bir konuda kamu zararına hüküm tesis edilmesinin uygun olmadığı düşünüldüğünden, istisnai memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürlüğü’nden kendi müktesep hak dereceleri esas alınmak suretiyle mevzuatta özel atama usulü ve şartları belirlenmemiş olan ... Daire Başkan Yardımcılığı kadrosuna yapılan atama işlemlerinde, mevzuata aykırılık bulunmadığından, tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi uygun olur.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

44 sayılı İlamın 8. maddesiyle; Daire Başkan Yardımcılığı kadrosunun 375 sayılı KHK’ya göre Daire Başkanlığı ile Daire Başkan Yardımcılığı kadrosunun eşdeğer olduğu, dolayısıyla Daire Başkanlığı için öngörülen 5 yıllık hizmet süresinin Daire Başkan yardımcılığı kadrosu için de aranması gerektiği şeklindeki denetçi iddiasına katılmanın mümkün olmadığı ifade edilerek; kişinin istisnai memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürlüğü’ne getirilmesinden sonra bu görevinin sona ermesini takiben ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görev süresinin sonunda doğrudan müdürlük ve üstü bir kadroya atanmasının mümkün bulunmaması gerekçesiyle, adı geçen kişinin 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi dayanak gösterilerek ... Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğuna hükmedilmiştir.

Denetçi raporunda yer almayan ve sorumlulardan savunma alınmayan bir hususla ilgili olarak hüküm tesis edilmesinin, 6085 sayılı kanunun 48 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle sorumluların savunmalarının alınmasını teminen Daire kararının BOZULARAK, dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi uygun olacaktır.

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;

Denetçinin, 375 sayılı KHK’ya göre Daire Başkanlığı ile Daire Başkan yardımcısı kadrosunun eşdeğer olduğu dolayısıyla Daire Başkanlığı için öngörülen 5 yıllık hizmet süresinin Daire Başkan Yardımcılığı kadrosu için de aranması gerektiği gerekçesiyle, beş yıllık hizmet şartını taşımadan, Daire Başkan Yardımcılığına atanan ilgiliye yapılan ödemeler ile ilgili kamu zararı iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dairenin konuyu irdeledikten sonra; “Kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, olayda "kamu zararı" kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı gerekçesiyle Denetçi iddiasına katılmanın mümkün olamayacağı” şeklinde hüküm tesis ettikten sonra, olaya farklı bir yönden yaklaşarak, 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59 uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan usulsüz atama neticesinde olunan kamu zararının tahsiline hükmettiği anlaşılmaktadır.

İlgili dosya ve Daire kararının değerlendirilmesi neticesinde;

1. Denetçi raporunda ve savunma talep yazılarında dile getirilmeyen, dolayısıyla savunma alınmayan bir hususla ilgili olarak hüküm tesis edilmesinin, 6085 sayılı kanunun 48 inci maddesine aykırı olacağı gerekçesiyle Daire kararının bozulması gerektiği,

2. 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev/unvandan daha alt bir görev/unvana atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya “kazanılmış hak kavramı” çerçevesinde hukuken itiraz hakkının olamayacağı olup, aksi takdirde; istisnai memuriyet görevinden ayrılan birisinin, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen Dairenin yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine vardığı anlaşılmaktadır. İstisnai memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta iken, görevde yükselmeye tabi olmayan ve başkaca bir atanma şartı da bulunmayan, “Daire Başkan Yardımcılığı” kadrosuna yapılan atamanın hukuka aykırı olmadığı, dolayısıyla ilgiliye yapılan ödemeler hakkında kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,

3. Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi, niteliği itibariyle hukuka aykırı söz konusu işlemin müeyyidesinin idari ve veya cezai olması gerektiği, “Kamu zararı” tanımının ve unsurlarının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği,

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,

Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlendiği,

İlgilinin Daire Başkan Yardımcılığı görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı,

Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmadığından kamu zararı iddiasının mümkün olamayacağı,

Kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

6112 sayılı Kanun’da yer alan 1. dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmaya ilişkin olarak; hizmet süresi, eğitim durumu gibi diğer kadrolar için mevzuatta öngörülen düzenlemelere benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

... ... Belediyesi Özel Kalem Müdürü ...’ın 657 sayılı Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince müktesebine uygun 6. dereceli ... Daire Başkan Yardımcılığı kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Bu atamanın, mevzuata aykırı olduğunu ileri sürebilmek için yürürlükte bir mevzuatın olması gerekir.

...’ın ... Daire Başkan Yardımcılığı kadrosunun gerektirdiği görevlerini yerine getirmediğine yönelik idari bir işlem mevcut olmadığı gibi hakkında bir inceleme ve soruşturma da bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden Daire Başkan Yardımcılığı görevini fiilen yaptığı anlaşılmaktadır. Bu süre zarfında aynı başkan yardımcılığı kadrosu için ikinci bir ödeme de söz konusu değildir. Bu bağlamda, Daire Başkan Yardımcılığı için öngörülen ödemelerin ödenmesinde kamu zararının olmadığı değerlendirildiğinden, Daire İlamının KALDIRILMASINA karar verilmesi uygun olur.

Personel Ataması.

2. 44 sayılı İlamın 16. maddesiyle; ... tarihinde özel kalem müdürü olarak atanan ...’in Devlet memuru olarak 5 yıllık hizmeti olmadığı halde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 76 ncı maddesi dayanak gösterilerek ... tarihinde ... Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

53357 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ve İlamda Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ...’ya 27.09.2023 tarihinde, 53356 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ...’a 04.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İlam hükmüne ilişkin temyiz dilekçesi ve Başsavcılık karşılaması işbu tutanağın/ilamın 1. maddesi ile ortak olup sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle; sorumluların iddialarının reddedilerek 44 sayılı İlamın 16. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (işbu tutanağın/İlamın 1. maddesinde belirtilen .... Daire Başkanı ...’ın farklı gerekçesi ile .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ... ile Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in ayrışık görüş gerekçeleri aynı kalmak üzere) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 04.10.2023 tarih ve 55794 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.