Sayıştay 6. Dairesi 51235 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 51235

• Tutanak No: 55974

• Tutanak Tarihi: 18.10.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: İşyeri Hekimliği.

435 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, başka kurum veya kuruluşlarda kadrolu olarak çalışıp Belediyede işyeri hekimi olarak görevlendirilen veya çalıştırılan hekimlere 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda belirtilen ödeme yerine sözleşme imzalanarak Kanunda öngörülenden daha fazla tutarda ücret ödenmesi neticesinde oluşan toplam ... TL kamu zararının diğer sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Daire Kararında diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Genel Sekreter Yard.), harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık İşleri Şube Md.V.) ve ... (Tabip) tarafından aynı içeriğe sahip dilekçelerle ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Adı geçen kişilerin temyiz dilekçelerinde özetle:

1. Sayıştay savcı mütalaası ile 6. daire kararında 2 üyenin karşı oyunda yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu ve kamu zararı oluşmadığının belirtildiği

İşyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimleri hakkında yönetmeliğin işverenin yükümlülükleri kısmının 5.2 maddesinde yer alan “İşverenler devamlı olarak en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde bu hizmeti verebilmek için işyeri ve güvenlik birimi oluşturulmakla, 1 veya 1 ’den fazla işyeri hekimi, İSG uzmanı ile gereğinde diğer personeli görevlendirmekle yükümlüdür. İşverenler bu yükümlülüklerin tamamım kendisi veya dışarıdan bireysel sözleşme ile veya OSGB ’lerden hizmet alarak ta yerine getirebilir” hükmü çerçevesinde sözleşme düzenlemek suretiyle işyeri hekimleri görevlendirilmesinin mevzuata uygun olduğu,

Sorguya konu 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanunun işyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları” başlıklı 8. Maddesinin 7. Fıkrasında "Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatıyla göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş sağlığı güvenliği niteliğe haiz personel” demek suretiyle çalıştırılma şekline bağlı olarak bu hükmün uygulanacağının belirtildiği,

Ancak savunmanın ısrarla üzerinde durduğu konunun; çalıştırılma şeklinin 6331 sayılı kanunun mezkur hükmüne göre değil ortak sağlık ve güvenliği birimleri hakkında yönetmeliğin cevaz verdiği sözleşmeli personel statüsünde ilgili hekimlerin 30 saat çalışma sürelerinin satın alınması yöntemi olduğu, Bu haliyle savunmaların yerinde olduğu, Zaten somut olayda sözleşmelerin 9. maddesine uygun ücretlendirme yapıldığı,

Kararda iki üyenin karşı oy kullandığı, (Karşı oy gerekçesine yer verilerek)

7 - Sayıştay Dairesinin bu kararının usul ve yasaya aykırı olduğu,

Sayıştay daire kararında 6331 sayılı yasa kapsamında işyeri hekiminin kamudan kamuya görevlendirerek mevzuat açısından sadece bu yönde yorumlandığı, Halbuki somut uygulamada işyeri hekiminin kamudan kamuya görevlendirme şartları bulunmadığı için 1219 sayılı tababet ve şuabat san’atlarının tarzı icrasına dair kanunu yok sayarak tazmin kararı çıkarıldığı,

Somut olaydaki çalışmanın kamudan kamuya çalışma olmayıp 1219 sayılı kanun çerçevesinde işyeri hekimliği çalıştırılması olduğu,

Sorgulama metninde ilk bakışta yanlış bir ALGI olarak "KAMU HEKİMİ BAŞKA BİR KAMUDA SADECE VE SADECE 6331 SAYILI KANUNA İSTİNADEN GÖREVLENDİRME KAPSAMINDA 2. BİR MESLEK OLARAK İŞYERİ HEKİMLİĞİ YAPABİLİR, BAŞKA BİR KANUN HÜKMÜNE TABİ OLARAK İŞYERİ HEKİMLİĞİ GÖREVİNİ İCRA EDEMEZ.” GİBİ YANLIŞ BİR ALGI OLUŞMUŞ OLDUĞU, Ancak GERÇEKTE DOĞRUSU HALA YÜRÜRLÜKTE OLAN 1219 SAYILI VE 4857 SAYILI KANUNLARIN 6331 SAYILI KANUNUN ilgili MADDElerİNİN HALA YÜRÜRLÜKTE OLDUĞU VE BUNA UYGUN İŞYERİ HEKİMLİĞİ SÖZLEŞMELERİN YAPILABİLECEĞİ, Ayrıca aynı kanun maddesinde "kamu hariç veya kamu dışında sadece özelde işyeri hekimliği yapabilir diye bir ibare, kelime, HÜKÜM bulunmadığı, Buna göre 1219 sayılı kanun maddesine uygun şartlar oluşturulduğunda hem kamuda hem de özelde işyeri hekimliği yapabilir anlamı ortaya çıktığı,

3. KONUNUN TAM OLARAK ANLAŞILMASI İÇİN İŞYERİNİN MEVZUATtA YER ALAN İŞYERİ, KURUM HEKİMİ VE İŞYERİ HEKİMİ TANIMLARININ MEVZUATA GÖRE ANLAŞILMASI GEREKTİĞİ,

Dilekçe ekinde yer alan tablo ile bu tanımlar ve mevzuata dayanılarak gerekli açıklamalar yapıldığı, Somut olayda söz konusu hekimlerin 6331 sayılı yasa kanun şartlar oluşturulmamasından dolayı görevlendirme kapsamında gerçekleştirilememiş olup hala yürürlükte olan 1219 sayılı ve 4857 sayılı iş kanunlarına istinaden kazanılmış hak olarak şartlar oluşturulmuş olup, ikinci bir kısmi süreli işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığı,

4. 2011 YILINDA MEVCUT MEVZUAT ÇERÇEVESİNDE BELEDİYEDE İŞ HİZMETLERİNİN EN iyi ŞEKİLDE EN AZ MALİYETLE VERİLMESİ İÇİN ORTAK SAĞLIK GÜVENLİK BİRİMİ (OSGB) KURULDUĞU,

Bu sistemin uygulanması sonucunda;

1. ÇSYB (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) teftişlerinin tamamında takdir alındığı ve örnek gösterildiği,

2. Sayıştay ve mülki müfettiş denetimlerinde hiçbir olumsuz rapor ve tenkit bildirilmediği,

3. Uygulama süresince küçük iş kazaları haricinde ölümlü hiçbir iş kazası olmadığı, Belediyede yapılan işyeri hekimi çalıştırılmasıyla kamu zararı değil aksine . . . TL kamunun menfaati olduğu,

4. Bütün Çalışanların yakınına gelen poliklinik hizmetlerinden dolayı çok memnun olmaları buna bağlı bu hizmetin getirdiği en önemli kazanımda gözle görülmeyen yönüyle ve iş kayıplarının önlenmesiyle örneğin söz konusu olan kamu işyeri hekimleri olmasaydı günde en az 20 çalışanın rahatsızlanıp hastaneye gitmek zorunda kalmalarıyla 150*20 z . . . TL/gün *20 Gün. . . TL/ay *12 -. . . TL/yıl * 6 yıl . . . TL kamu yararı olarak görülmesi gerektiği,

5. Kamu hekimleri ile yapılan sözleşmelerin yerine diğer alternatif yöntemlerle yapılacak toplam iş maliyetinden en az 3 — 4 kat daha fazla maliyetle gerçekleşecek olduğu, Bu şekilde büyük bir kamu zararı önlenmiş olup, kamu yararı oluşturulmuş olduğu,

6. 2013 yılından itibaren 6331 sayılı kanunla Belediye içerisinde içe görevlendirilen 6 hekimin almaya hak kazandığı ek işyeri hekimliği ücretlerinden global maliyeti yükseltmemek adına feragat ettiği, Bu yönüyle de kamu yararı oluştuğu,

7. Sonuç olarak kümülatif olarak . . . TL kamu yararı oluştuğu,

8. Söz konusu 2 işyeri hekiminin yapmış oldukları iş yeri hekimliği hizmetinin hala yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun ve 4857 sayılı Kanun hükümlerine uygun olduğu,

2013 yılı itibariyle yürürlüğe giren 6331 sayılı İŞG kanununun 8 maddesinin 7 fıkrasında belirtilen kamudan kamuya mesai dâhilinde yapılacak GÖREVLENDİRME işleminin yapılabilmesi için gerekli olan şartların içinde olmazsa olmazı birinci şartı olarak belirtilen "İŞYERİ HEKİMİNİN MUVAFFAKİYETİ "olmadığından dolayı, diğer şartların da (işveren onayı artı görevlendirilme yazışmaları) yerine getirilemediği, Sonuç itibariyle de söz konusu görevlendirme işleminin gerçekleştirilemediği,

Yapılacak işyeri hekimliği hizmetlerinin sürekliliğinin zorunlu olmasından dolayı alternatif diğer seçenekler araştırılmış, başka hiçbir kamu kurumlarında görevlendirilebilecek hiçbir hekim bulunamamış olmasından dolayı geri kalan üç seçenek üzerinden çalışılmış ve bu seçenekler arasında "EN FAZLA İŞ YÜKÜNÜN (4-5kat daha fazla ) EN AZ MALİYET İLE (yarı yarıya) anlaşma yapabileceğimiz; 2011 yılında 1219 ve 4857 sayılı kanunlara uygun olarak yapılan iş yeri hekimliği sözleşmelerine uygun hiçbir artış verilmeden aynı şartlarda kamu yararı oluşturularak yönetimin de onayıyla sözleşmelerin devamı yönünde karar alınıp uygulandığı,

2013 yılında yürürlüğe giren 6331 sayılı İŞG Kanununun 8 maddesinin 7 fıkrasına uygun görevlendirme şartları içinde olmazsa olmaz birinci şartı olan işyeri hekiminin muvafakiyetinin olmamasından dolayı oluşturulamadığından alternatif bir kanun seçeneği olan 1219 sayılı Kanuna istinaden eski sözleşmenin devamı şeklinde bir yöntemle kamu zararının aksine kamu yararı oluşturularak 2013- 2018 yılları arasında alınan hizmetlere karşı sözleşme bedelleri ödendiği,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Genel Sekreter Yard.), harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık İşleri Şube Md.V.) ve ... (Tabip) tarafından ayrı ayrı yapılan temyiz başvuruları üzerine ayrı ayrı verilen aynı içerikli Başsavcılık Mütalaalarında:

Sorumluların dilekçelerinde yer alan hususlar ve talep özetlendikten sonra,

“1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12'nci maddesinin üçüncü fıkrasına 2/1/2014 tarihli 6514 sayılı Kanunun 21'inci maddesi ile getirilen; " Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir.

6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu'nun 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında;

"Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir

.??.."

İkinci fıkrasında;

"4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir."

Aynı Kanunun 8'inci maddesinin 7'nci fıkrasında;

"Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz."

4857 sayılı Kanun'un mülga 81'inci maddesinde ise, "Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür."

Hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere, işverenler iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması amacıyla ihtiyaç duyulan işyeri hekimini; " Tabiplere asıl görevlerinin dışında kanunda belirtilen şartlarda işyeri hekimliği yapma imkânı, çalışanları arasından, belirlenen niteliklere sahip personelin çalışanlar arasında bulunmaması halinde bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık birimlerinden veya Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de temin edebilmektedir.

Belediye ile bağlı kuruluş ve iştiraklerinin geniş bir alana dağılmış olması, en uzak İSG birimleri arasında 109 km mesafe bulunması ve 40 farklı SGK numarasıyla çalışan birim ve iştirak şirketlerinin olduğu, bu nedenle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Genel Müdürlüğüne idare tarafından müracaat edilerek 19/08/2011 tarih 118 no.lu belge ile Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi kurulduğu belirtilmektedir.

İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmeliğin işverenin yükümlülükleri kısmının 5.2 maddesinde "işverenler devamlı olarak en az 50 işçi çalıştıran işyerlerinde, bu hizmeti verebilmek için işyeri ve güvenlik birimi oluşturmakla, bir veya birden fazla işyeri hekimi, İSG uzmanı ile gereğinde diğer personeli görevlendirmekle yükümlüdür. İşverenler bu yükümlüklerinin tamamını kendisi veya dışardan bireysel sözleşme ile veya OSGB'lerden hizmet alarak da yerine getirebilir." Hükmü çerçevesinde sözleşme düzenlemek suretiyle işyeri hekimleri görevlendirilebileceğine belirtilmektedir.

Buna göre 1219, 4857, 6331 ve 4734 sayılı Kanun hükümlere göre işyeri hekimleri çalıştırılabilmektedir.

1219 sayılı Kanun 12'nci maddesinin üçüncü fıkrasına 2/1/2014 tarihli 6514 sayılı Kanunun 21'inci maddesi ile getirilen hükümle işyeri hekimi çalıştırılabilmekte, ancak bu hüküm hesap yılında sonra getirilmiştir.

6331 sayılı Kanun hükümlerine göre görevlendirme yapılabilmesi için Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Hükmü gereği görevi yapacak doktorun öncelikle muvafakati gerekmekte olup, doktorlara 6331 sayılı Kanunun 8. maddesine göre konu hakkındaki görüşleri sorulması üzerine kabul etmediklerini, idare isterse mevcut sözleşmeyi de iptal edebileceklerini gündeme getirilmesi üzerini, ilgili mevzuat hükümlerine göre, çalıştırılması gereken işyeri hekiminin gerek ihale yöntemiyle gerekse dışardan hizmet alım sözleşmesiyle yaptırtılması idareye maliyetinin daha fazla olacağı düşünülerek 2011 yılından beri kullanılan sözleşmeye devam edildiği belirtilmektedir.

Bütün bu hususlar birlikte göz önünde bulundurulduğunda, 1219 sayılı Kanuna sonradan eklenen anılan hükmü hesap yılında yürürlükte bulunmaması, 6331 sayılı Kanun doktorların muvafakati olmaması nedeniyle, geriye 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre hizmet alım ihalesi yöntemiyle hizmet gördürülebilecektir. 4734 sayılı Kanuna göre hizmet alım ihalesi yapılmış olsaydı, bu kez hizmet bedelinin 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca, Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesi üzerinden ödenmesi gerekmektedir. İşyeri hekimi olarak çalıştırılan doktorlar için bu ücretin esas alınması zorunluluğu bulunmaktadır.

Buna göre, yapılan sözleşme ile alınan hizmet karşılığı ödenen bedelin, Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesi mukayese edilerek arada idare aleyhine bir fark dogması halinde, bu farkın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, konu edilen araştırma yapıldıktan sonra karar verilmek üzere, anılan kararın bozularak Dairesine tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Duruşma sırasında ... (Gerçekleştirme Görevlisi, Tabip) tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında ... tarafından ifade edilen hususlardan bazıları aşağıdadır:

İşyeri hekimliği konusunda 2014-2017 yıllarında yapılan ödemeler hakkında da Sayıştayda yargılama yapıldığı, Bu yargılamalar sonucunda kamu zararı bulunmadığına hükmedildiği,

Belediyenin yüz kilometre çapında ve on iki ilçeyi içeren büyüklükte olduğu, 2009 ve 2013 yıllarında yapılan ilgili mevzuatlara da uygun olacak şekilde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sağlanmaya çalışıldığı,

Maliyeti az ve verimli olacak şekilde OSGB hizmetlerinin yürütüldüğü,

Hekimlerle işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmak istendiğinde hiçbir hekimin 6331 sy Kn. m.8/7’de belirtilen ücrete muvafakat vermediği, Dolayısıyla mecburen önceki hekimlerle ve sözleşme üzerinden işyeri hekimliği hizmeti alınmasına devam edildiği, 1219 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan işyeri hekimliği ile ilgili düzenleme 2014’te yürürlüğe girmişse de 2005’ten itibaren 4857 sayılı Kanun kapsamında sözleşme ile işyeri hekimi görevlendirilebildiği,

İş kayıplarını önlemek için kamuda çalışan hekimlerin tercih edildiği, Sözleşmelerde belirtilen çalışma saatleri dışında da bu hekimlerin Belediye personeline poliklinik hizmeti verdiği, Belediye tarafından ihtiyaç duyulduğunda sözleşmelerde belirtilen çalışma saatleri dışında da adı geçen hekimler tarafından müdahalede bulunulduğu,

Adı geçen iki hekimin Gebze Belediyesinde görev yaptığı, Gebze Belediyesinde ...Büyükşehir Belediyesinin bini aşkın çalışanı bulunduğu,

(Adı geçen iki hekim dışında Belediyenin kendi hekimlerinin de bulunduğu,)

Sözleşmelerde yer alan ücretlerin Tabipler Birliğinin asgari ücret tarifesinde belirtilen tutarlar olduğu (İşçi sayısı: 275-299).

Ayrıca duruşma sırasında ... tarafından Tabipler Birliğinin asgari ücret tarifesi, işyeri hekimliği hizmeti iş sözleşmesi, adı geçen hekimlere yapılan ödemeleri gösterir örnek banka dekontları Kurul Başkanlığına sunulmuştur.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... katılmıştır. Av.... tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Bozulmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlu ..., Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan sorumlular ...’a 25.09.2023, ...’a 27.09.2023, ...’na 25.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

435 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, başka kurum veya kuruluşlarda kadrolu olarak çalışıp Belediyede işyeri hekimi olarak görevlendirilen veya çalıştırılan iki hekime 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda belirtilen ödeme yerine sözleşme imzalanarak Kanunda öngörülenden daha fazla tutarda ücret ödenmesi neticesinde oluşan toplam ... TL kamu zararının diğer sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Somut uygulama

Doktor ... ve Doktor ... başka kurum veya kuruluşlarda kadrolu çalışmakta iken ...Büyükşehir Belediyesinde de işyeri hekimi olarak görev yapmıştır. Daire Kararında bu görevlendirmenin 6331 sayılı Kanun kapsamında olduğu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Sorumlular tarafından ise bu görevlendirmenin İş Kanunu kapsamında sözleşme ile 30 saati aşmayan işyeri hekimliği görevlendirmesi olduğu iddia edilmektedir.

Mevzuat

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Tanımlar

MADDE 3 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi, … ifade eder.”

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri

MADDE 6 – (1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. …”

“İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları

MADDE 8 – (1) İşyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının hak ve yetkileri, görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kısıtlanamaz. Bu kişiler, görevlerini mesleğin gerektirdiği etik ilkeler ve mesleki bağımsızlık içerisinde yürütür.

…

(7) Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.”

“Yürürlük1112

MADDE 38 – (1) Bu Kanunun;

a) (Değişik: 12/7/2013-6495/56 md.) 6 ve 7 nci maddeleri;

1. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 31/12/2023 tarihinde,(11)(12)13

2. 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/1/2014 tarihinde,

3. Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8 inci maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

yürürlüğe girer.”

Değerlendirme

Belediye ile Dr.... ve Dr.... arasında 15.12.2010 tarihinde işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmıştır. Söz konusu sözleşmenin yapıldığı tarihte adı geçen hekimler başka belediyelerde kadrolu hekim olarak görev yapmaktaydılar. Somut uygulamada hekimler Belediyede 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanmış haklarına istinaden çalıştırılmıştır. Sorumlular tarafından 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrası kapsamında çalışmaya muvafakat veren hekiminin bulunamadığı, bu sebeple adı geçen iki hekimin kurumları dışındaki çalışma hakları kullanılarak bedeli karşılığında 2013 yılında yapılan sözleşme ile işyeri hekimi olarak çalıştırıldığı belirtilmektedir.

30.06.2012 tarih ve 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasına göre, kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi olma niteliğini haiz personel diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. 8’inci maddeye istinaden hekimlerin kamu kurum ve kuruluşlarında 80 saate kadar görevlendirilmeleri mümkündür. Bu görevlendirme için hekimin muvafakati ve üst yöneticinin onayı gerekmektedir. Bu görevlendirme için alınabilecek ücret de Kanunla belirlenmiştir. Ancak, somut uygulamada Dr.... ve Dr....’ün çalışması bu kapsamda olmayıp, 1219 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli işyeri hekimliği statüsünde olduğundan adı geçenlere bu kapsamda yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen usul işyeri hekimliği ilişkisi kurulmasının yasal yollarından biridir; Ancak madde 8’in yedinci fıkrasında belirtilen tutar işyeri hekimliğinin rayiç bedeli veya yasal üst sınırı değildir. Ayrıca adı geçen hekimlere ödenen tutarlar Türk Tabipler Birliğinin işyeri hekimliği asgari sözleşme ücretlerine de uygundur. (İlgili işçi sayısı: 275-299 işçi sayısı aralığı).

BU İTİBARLA, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 850 Karar-435 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üye ...’un aşağıda yer alan farklı gerekçesiyle birlikte; ....Daire Başkanı ..., ....Daire Başkanı ..., ....Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı; ....Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşüne karşı),

6085 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55974 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Farklı gerekçe

Üye ...’un farklı gerekçesi

Daire Kararında 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve kamu zararının tutarı hesaplanmıştır.

6331 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinde: “(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, belediyelerde işyeri hekimliği ücret ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında “idari veya mali yargılama ve takibat” yapılamayacaktır.

...Büyükşehir Belediyesinde işyeri hekimi olarak görev yapan ve adları yukarıda belirtilen iki kamu çalışanı hekime Belediye bütçesinden yapılan ödemeler 6331 sy Kanunun geçici 6’ncı maddesi kapsamındadır.

Bu İtibarla, somut uygulamayı gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından, 850 Karar-435 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Bozulması gerekir.

Karşı oy gerekçesi

....Daire Başkanı ..., ....Daire Başkanı ..., ....Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararında 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve kamu zararının tutarı hesaplanmıştır.

Sözleşmeler 15.12.2010 tarihlidir ve süresizdir. 6331 sayılı Kanun ise 2012 yılında yürürlüğe girmiştir. Sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve sözleşme uyumsuzdur. Buna göre, sorumluların iddiaları kabul edilemez.

6331 sy Kanunun geçici 6’ncı maddesi Kanunla birlikte yayımlanarak yürürlüğe girmiş bir maddedir; Sonradan ilave edilmiş bir madde değildir. “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri” ifadesi Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla yapılmış olan işyeri hekimliği ödemelerini içermektedir. Yani bu madde, Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılan ödemeleri içermemektedir. Somut uygulamada yapılan işyeri hekimi ödemeleri ise Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılmıştır.

Somut uygulamaya rayiç bedel yönünden yaklaşıldığında, işyeri hekimlerine kanunen ödenebilecek olan rayiç bedel 6331 sy Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen tutardır. Hekimin 6331 sy Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen muvafakatinin olmaması, madde 8’in yedinci fıkrasında belirtilen tutarın üzerindeki ödemelerin kamu zararı teşkil etmesini engellemez.

Dolayısıyla Daire Kararının gerekçesi ve kamu zararının hesaplanması hukuka uygundur.

Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 850 Karar-435 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Tasdiki gerekir.

....Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşü

Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (9 azınlık oyuna karşı 9 başkan ağırlıklı çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)