Sayıştay 6. Dairesi 49568 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 49568

• Tutanak No: 54894

• Tutanak Tarihi: 26.04.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

... ... Belediyesi 2017 yılı hesabına ilişkin 26 sayılı İlamın 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31’inci maddeleri ile tazmin hükmolunan konular hakkında sorumlular tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvuruları üzerine Kurulca verilen 08.07.2020 tarih ve 47164, 48167, 48168, 48169, 48170, 48171, 48172, 48173 tutanak sayılı kararlarına istinaden 26-289 sayılı ek ilam düzenlenmiştir.

Konu: Mevzuata aykırı atama.

26-289 sayılı ilamın;

1. 4 üncü maddesi ile görevde yükselme sınavına girmeyen ...’in ... Belediyesi Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını bu kadrodan alması sonucu neden olunan ve 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı ilamın 13’üncü maddesiyle tazmin hükmolunan ... TL’nin 08.07.2020 tarih ve 48169 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine konu yeniden karara bağlanmış olup;

...'in görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile ikinci dereceli Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını müdürlük kadrosundan alması sonucu oluşan ...- TL kamu zararının atamayı teklif eden Belediye Başkan Yardımcısı ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ... ile atamayı onaylayan Belediye Başkanı ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Üst yönetici ..., Diğer sorumlu ... (49500) ve harcama yetkilisi ...’nin (49568) aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 26 -289ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamın 4. maddesinde özetle ''... Belediyesi ’nde herhangi bir fakülte veya yüksekokul mezunu olmayan ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...'in Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosuna atandığı ve fazla maaş ödemesi yapıldığı, durumun kamu zararına sebebiyet verdiği oluşan kamu zararının ilgililerinden müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte ödettirilmesine" karar verildiği,

Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamımın 4. Maddesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;

... in ... Belediye Başkanlığının 2 kadro dereceli bilgi işlem müdürlüğüne ataması yapıldığı, ... gün sayı ... sayılı yazısı. ( ... Belediye Meclisinin ...gün ve 5 sayılı kanuna istinaden ) ... 2013 yılında belediyede istatistikçi kadrosunda çalışmaya başladığı, 2017 yılında yapılan denetleme tarihinde 4 yıllık devlet memuru olduğu, Ancak 8/6 1984 tarih 217 sayılı KHK. 2. Maddesine göre muvazzaf askerliğinde geçen 1 yıl aynı kanunda serbest ve diğer kurumlarda çalıştığı sürenin 6 yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır dendiğinden dolayı ekli sigorta cetvelinde belirtilen 14 yıllık hizmeti bulunduğu, Bu hizmetin 6 yılı kabul edildiğinde hesaplamanın şu şekilde düzeltilmesi gerektiği, Belediyede çalıştığı süre : 4 yıl Serbest ve Diğer Kurumdaki Hizmeti : 6 yıl Muvazzaf Askerlik Hizmeti : 1 yıl Toplam Hizmet Süresi : 11 yıl 2. dereceli bilgi işlem müdürlüğünün 68/B maddesinde istenen 10 yıllık hizmet süresini taşıdığı gibi personelin 4 yıllık üniversite mezunu olması sebebiyle öğrenim şartını da taşıdığı, Aynı zamanda şahsi dosyasında yapılan inceleme sonucunda ...’in devlet memurluğu görevde yükselme sınavına girme şartlarını da taşıdığının tespit edildiği,

Bu sebeple; ... her ne kadar müdürlük görevine asaleten atanmış olsa dahi bu görevi vekil olarak atanmış olsa idi kendisinden talep edilen maaş farkı tutarı olan ... TL nin kendisine zaten ödenecek olduğu, Her ne kadar 657SK. 86. Maddesinin 2. Fıkrası ' Bir görevin memurlar eliyle yürütülmesi halinde aylıksız vekalet esastır. ‘‘ dese de Anayasa Mahkemesince

Esas sayısı : 2012/11, Karar sayısı : 2012/104 , Karar günü : 5.7.2012, Resmi Gazete : Tarih- Sayı : 13.10.2012- 28440. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi- İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü , 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ”... birinci fıkrada sayılan ” ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı savıyla iptali İstemidir. 1- OLAY:

... Komutanlığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, Askeri Mahkeme Kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı İşleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların İşletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada. Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvurmuştur. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik”,’’angarya yasağı" ve “ücrette adalet” ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 10., 18. Ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için bu kişinin bulunduğu kadroya tanınan hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında."Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. ” Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesi, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini Öngören bir düzenlemenin varlığına bağlıdır. İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnalar düzenlenmiştir. Sözü edilen istisnalardan biri de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumudur. Bu husus, "Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. ... vekalet aylığı ödenir." Şeklinde ifade edilmiştir. İptali istenen “... birinci fıkrada sayılan..." ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış; emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmıştır. Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memur vekalet aylığı hakkından mahrum kalmaktadır. Anayasamın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşittik ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare. Anayasamın 10. Maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

Kural, Anayasa'nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasamın 2., 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Memurları Kanunumun 86. Maddesinin; 1- Dördüncü fıkrasında yer alan "... birinci fıkrada sayılan... ” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkememin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkememin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” Şeklinde hüküm tesis edildiği,

Bu durumda DMK. Genel Tebliği 160/E-6 ‘da: “ Asil kadroda çalışanları 68/B maddesindeki şartları taşıdığı gibi sınava girme şartları da tutmak kaydıyla vekâlet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki fark, 657 sayılı kanunun 175. maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenecektir” denmekte olduğu,

Bu durumda şef kadrolu personelin, müdürlük şartları taşıması halinde dahi şef ve müdürlük arasındaki fark kendisine ödenir denildiği halde asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yapan ... in müdürlük tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, bu durumun Anayasanın angarya çalıştırılamaz ilkesine de uymadığı, ifade edilmiş olup,

Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26-289 sayılı İlamının 4 üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, müdürlük görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. ” denilerek 68 (B)’ye göre atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmanın şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, (657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen diğer atanma şartlarını taşımak kaydıyla), ve bunun yanında görevde yükselme sınavına girerek başarılı olmak gerekmektedir.

Yapılan incelemede, savunmada belirtildiği üzere ...’in 4 yıllık Lisans mezunu olduğu ve 22.08.2013 tarihinde Belediyede göreve başladığı, öncesinde ise 11 yıl 1 gün birleştirilen toplam hizmet süresi olduğu ve ... tarihinde 2. Dereceli Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Bu yönleriyle personelin, yukarıda anılan hükümlere göre eğitim ve hizmet yılı şartını taşıdığı görülmüştür. Ancak mezkur Yönetmeliğin “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesi gereği görevde yükselme sınavına girmemiş olan personelin müdürlük kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmakta olup; bu kadrodan maaş ödenmesi sonucu kamu zararına yol açılmıştır.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 26-289 sayılı İlamının 4 üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( iş bu ilamın 2. Maddesinde belirtilen Üye ...’in ilave görüşü, Üye ...’ün azınlık görüşü aynı kalmak suretiyle, Üye ... ve Üye ...’in azınlık görüşüne karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54894 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Üye ...’in ilave görüşü

Karara esas yönünden iştirak edilmekle birlikte, sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca ödemeye ilişkin hususlarda bütçe ilke esaslarına ve ödenek durumuna uygun hareket edilmiş olunması sorumluluğu ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Sorumluların mali iş ve işlemlerinde diğer ilgili mevzuat hükümlerine de uygun hareket etmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya ko...yonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir” denilmekte ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli olan belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddenin devam eden fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Bu düzenlemeler bağlamında, somut olaya konu hukuka aykırı atamalar çerçevesinde ilgili personele yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin de atamayı yapan kişilerle birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Üye ...’ün azınlık görüşü

İlgilinin gerekli şartları taşımamasına rağmen Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atandığı, müdürlük görevini yürüttüğü dönem içerisinde de kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlem, İdari, Mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda müdür olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye ... ve Üye ...’in azınlık görüşü

26 sayılı İlamın 13’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün 08.07.2020 tarihli ve 48169 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine;

289 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesiyle, görevde yükselme sınavına girmeyen ...’in ... Belediyesi bilgi işlem müdürü kadrosuna asaleten atanarak maaşını bu kadrodan alması sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen tazmin ettirilmesine hükmedilmiştir.

Somut olayda, ...'in görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli Belediye Başkanı Oluru ile 2’nci dereceli bilgi işlem müdürü kadrosuna asaleten atanarak maaşını müdürlük kadrosundan alması yasal düzenlemeye aykırı bulunmuştur.

Temyiz dilekçesinde özet olarak:

...’in ... Belediye Başkanlığında 2’nci kadro dereceli bilgi işlem müdürü kadrosuna atamasının ... tarihli ve ... sayılı yazıyla yapıldığı; Personelin 2013 yılında Belediyede istatistikçi kadrosunda çalışmaya başladığı; 2017 yılında yapılan Sayıştay denetimi esnasında 4 yıllık devlet memuru olduğu; ancak, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde memurun muvazzaf askerlikte geçen süre ile serbest ve diğer kurumlarda çalıştığı sürenin 6 yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır denildiğinden ekli sigorta cetvelinde belirtilen 14 yıllık hizmetinin bulunduğu; bu hizmetin 6 yılı kabul edildiğinde hesaplamanın, “Belediyede çalıştığı süre: 4 yıl, Serbest ve Diğer Kurumdaki Hizmeti: 6 yıl, Muvazzaf Askerlik Hizmeti: 1 yıl, Toplam Hizmet Süresi: 11 yıl” şeklinde düzeltilmesi gerektiği; 2’nci dereceli bilgi işlem müdürü kadrosu için gerekli 10 yıllık hizmet süresini taşıdığı gibi personelin 4 yıllık üniversite mezunu olması sebebiyle öğrenim şartını da taşıdığı; aynı zamanda şahsi dosyasında yapılan inceleme sonucunda ...’in devlet memurluğu görevde yükselme sınavına girme şartlarını da taşıdığının tespit edildiği; bu sebeple, ... her ne kadar müdür kadrosuna görevde yükselme sınavına girmeden asaleten atanmış olsa dahi bu göreve vekil olarak atanmış olması durumunda maaş farkı tutarı olan ... TL’nin kendisine zaten ödenecek olduğu;

Yasal düzenleme uyarınca; asilde aranan şartları taşıması şartıyla vekâleten atanan personele, vekâlet ettikleri kadro ve görevler için öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın, 657 sayılı Kanun’un 175’inci maddesindeki oranlar (1/3, 2/3) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesinin gerektiği;

Bu durumda şef kadrosundaki personelin, görevde yükselme sınavına girme şartı dışındaki şartları karşılamasına rağmen, kendisine ödenen müdür kadrosu tazminat farkının kamu zararı olarak değerlendirilmesinin haksız bir uygulama olacağı;

İfade edilmiştir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, müdürlük görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, müdür kadrosuna atabilmek için “görevde yükselme sınavında başarılı olma” şartı zorunlu kural olarak belirlenmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise, müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için; 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak, Yönetmelik’e ekli Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak şartları gerekli görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. ” denilerek, 68 (B)’ye göre atanabilmek için “en az iki yıllık yüksekokul mezunu olma” şartı yasa kuralı olarak belirlenmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, belediyelerde müdür kadrolarına atanabilmek için fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen diğer atanma şartlarını taşımak, görevde yükselme sınavına girerek başarılı olmak gerekmektedir.

Belirtilen şartlar asaleten atanmanın zorunlu şartlarıdır.

Temyiz dilekçelerinde belirtildiği üzere ...’in 4 yıllık Lisans mezunu olduğu ve 22.08.2013 tarihinde Belediyede göreve başladığı, denetim yılı itibariyle 11 yıl 1 gün birleştirilen toplam hizmet süresi bulunduğu anlaşılmaktadır. Temyiz dilekçesine ekli dosyada bu bilginin hilafına herhangi bir bilgi mevcut değildir.

Her ne kadar, söz konusu personel asaleten atama şartlarından biri olan “görevde yükselme sınavına girip başarılı olma” şartını taşımasa da, 2017 yılında diğer şartları, dolayısıyla da vekâleten atanma şartlarını taşıdığı düşünülmektedir. Ayrıca, temyiz dilekçesinden, İdarenin iradesinin 2017 yılında personelin vekâleten görevlendirilebileceği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 175’inci maddesinde, “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’da da benzer düzenleme yer almaktadır.

Bu itibarla, 2017 yılında vekâleten atanma şartlarını taşıyan personele, aynı yıl vekâleten atama onayıyla yapılacak görevlendirmeye bağlı olarak Daire İlamında belirtilen tutarda fark ödemesi yapılması mümkün iken; mevcut durumda, asaleten atanma şartlarından “görevde yükselme sınavına girme” şartını taşımaması nedeniyle müdür kadrosuna bağlı olarak yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hakkaniyet ilkesine uyarlı değildir.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, 289 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi ile verilen Tazmin Hükmünün Bozularak, konunun vekâleten atanma kurumu yönünden yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Dairesine gönderilmesi uygun olacaktır.