Sayıştay 6. Dairesi 49501 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 49501

• Tutanak No: 54892

• Tutanak Tarihi: 26.04.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuata aykırı atama.

5. 6 ncı maddesi ile ...’nin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını bu kadrodan alması sonucu neden olunan ve 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı ilamın 15’inci maddesiyle tazmin hükmolunan ... TL’nin 08.07.2020 tarih ve 48171 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine konu yeniden karara bağlanmış olup,

...'nin 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartları taşımadan ve görevde yükselme sınavına girmeden 24.02.2014 tarihli olur ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan ... -TL kamu zararının atamayı teklif eden Belediye Başkan Yardımcısı ... ve atamayı onaylayan Belediye Başkanı ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmolun...tur.

Üst yönetici ..., Diğer sorumlu ... (49500)’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde;

“Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamının 6. maddesinde özetle “Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamımın 6. maddesinde Kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;

24.02.2014 tarihinde ... Belediye Başkanlığında İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak ataması yapılan ...’nin kurumda göreve başlamasının Sayıştay denetçisi tarafından yeni göreve başlayan memur gibi değerlendirilmiş ve 68-B maddesindeki şartların oluşmadığı kanaatinin hâsıl ol... bulunduğu, Oysaki ... nin memuriyete 30 Ağustos 1992 yılında 926 TSK. Personel Kanunuyla başlamış olduğu, 657 sayılı kanuna göre astsubay devlet memuru olduğu, 68-B maddesinde belirtilen derece ve kademelerde kıta komutanı olarak görev yaptığı, Bu görevler sırasıyla; ... yılları arasında ... ... Merkez Jandarma Karakol Komutan Yardımcısı, ... yılları arasında ... ... Alay Komutanlığında Takım Komutanlığı, ... yılları arasında ... Jandarma Komando Özel Harekât Grup Komutanlığında Tim Komutanı ve Bölük Astsubay'ı, ... yılları arasında ... Jandarma Komando Okul Komutanlığında Takım Komutanı ve Bölük Astsubay’ı, ... yıllarında ... Jandarma Komando Özel Harekât Tabur Komutanlığında Özel Harekât Tim Komutanlığı, ... yıllarında .... ..., ... Jandarma Karakol Komutam ve Bilgi Toplama Kısım Astsubay'ı Bölük Astsubay’ı, ... yıllarında ... ... İlçe Jandarma Komutanlığında Asayiş Tim Komutanı Harekât Eğitim Kısım Amiri Görevlerinde bulunduğu, Bu görevlerinde asaleten atanarak çalıştığının ... Komutanlığı ile yapılan yazışma neticesinde teyit edildiği, Bu durumda ...’nin 68-B Maddesinde istenen şartları taşıdığı , Ayrıca 4 yıllık işletme fakültesi mezunu olduğundan dolayı eğitim konusunda da şartları tutmakta olduğu,

TSK’de ... Komutanlığında müdürlük kadrosu yerine komutanlık

kadrosunun kullanılmakta olduğu, ...’de yukarıda belirtilen müstakil olarakta komutanlık yapmış gerek liderlik gerek ise yaptığı vazifeler esnasında üst ve amirlerinden 43 takdirname ve birliğini ...ışma esnasında sevk ve idaresindeki başarısından dolayı 1 adet Muharebe Harekât Şerit Rozeti almaya hak kazandığı, Son günlerde ... Komutanlığının sivil kurumlarla uyum sürecinde komutanlık yerine müdür ve amir ünvanı çalışması yapıldığı, ... Komutan yerine ... Müdürü, İl Jandarma Komutanı yerine İl Jandarma Müdürü, İlçe Jandarma Müdürü, Jandarma Karakol Jandarma Karakol Müdürü. İdari İşler Astsubayı yerine İdari İşler Müdür ve Amiri şeklinde sivil kurumlarla uyum çalışmalarının sürdüğü, ...’nin ... Komutanlığında yapmış olduğu bölük idari işler astsubayı görevinin tanımına bakıldığında sivil kurumlardaki personel müdürlerinin insan kaynakları müdürlerinin göreviyle bir farkının bulunmadığı, Ayrıca TSK içinde önemli bir yer olan ... Komutanlığının personelinin diğer kuvvetlerde ( Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ) görev yapan astsubaylardan görev, yetki ve sorumluluklarının çok farklı olduğu, Jandarma Karakol Komutan ve Komutan Yardımcısının sorumluluk alanlarında bulunan 40-50 köy binlerce insanın yaşadığı yerleşim yerlerinde adli, askeri, mülki ve diğer görevleri yanısıra onlarca personelin sevk ve idaresini yaptığı, ... nin … yıllarında bu görevi yürüttüğü, Böyle bir önemli ve sorumluluk gerektiren bir işi yapan ... ‘nin sivil kurumdaki müdürlük görevinin eşiti olduğu düşünüldüğünden bu göreve atamasının yapıldığı, Ayrıca devlet memurluğu yükselme sınavı 2009 yılı öncesi müdürlük yapanları kapsamadığından personelde bu şartın aranmadığı,

... Komutanlığında … yılı öncesinde Jandarma Karakol Komutan Yardımcısı, Takım Komutanı İdari işler Astsubay olarak, Mülki Adli Askeri görevleri Kolluk Amiri olarak yapan hatta Adli Tahkikattan soruşturmalarını adli kolluk amiri olarak yürüten emrinde onlarca personele savaşta ve barışta hayati konularda emir veren lider personele belediyemizde müdür kadrosuna atama yapılırken 2009 yılı öncesi sivil kurumlarda öğrenim seviyesi ilköğretim olan bir personelin bir gün müdürlük yaptı diye sınavdan muaf tutulurken ... Komutanlığında birçok biriminde görev yapan 4 yıllık üniversite mezunu bir Astsubay’ın ayrıcalığa tabi tutulması hakkaniyet kurallarına uymadığı, Kaldı ki Astsubayların ... Komutanlığında şu anki derece ve kademesinde ilerleyebileceği ek göstergenin dahi 3600 olduğu, ...’nin atandığı müdür kadrosunun ek göstergesinin 2200 olduğu, Eğer bir Astsubay görev ve makam itibarıyla müdür kadrosu altında ol... olsaydı ek göstergesinin 2200'ün altında olacağı,

… yılında çıkarılmış olan KHK ile devlet memurları görevde yükselme sınav şartı TSK’leri, ... Komutanlığı, Emniyet Müdürlüğü, Mitin muaf tutulduğu, Bu durumda liderlik ve liyakat ile görevini yerine getirip açıktan atamayla sivil kuruma geçen personelin geldiği kurumdaki yaptığı müdürlük muadili görevinin görmezden gelinerek yok sayılmasının eşitlik ve vicdani kurallara uymadığı, Bu kurumların sınavdan muaf tutulması durumunda hangi eksikliğinden dolayı yapmış olduğu görevin müdürlükten sayılmaması gerektiği hususunun yoruma açık olduğu, bundan dolayı konunun kurum inisiyatifine bırakılıp personel mağduriyetinin giderilmesinin gerektiği,

Nitekim Konuya ilişkin olarak Devlet Personel Başkanlığınca verilen 21.04.2006 tarih ve 5810 sayılı görüşün de bu yönde olduğu, Söz konusu görüşe göre;

Astsubay olarak geçen hizmetlerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin Devlet Personel Başkanlığı’nca verilen 09.08.2007 tarih ve 14685 sayılı görüşte;

“Kurumunuz emrinde İl Kültür ve Turizm Müdür Yardımcısı unvanlı kadroya ataması yapılması düşünülen ...’ün Astsubay olarak geçen hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususundaki ilgi yazı incelenmiştir.

Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci (B) bendinde; “ B) (Değişik: 4.5.1984-KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, tartmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a. 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için

b. I ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650‘den az olanlar için en az

c. 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl.

8. 6. 1984 tarih ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde. Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslar arası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek Öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4’ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır. ’’ Hükmü yer almakta olduğu, Görüldüğü üzere Devlet Personel Başkanlığının da belediyenin müdürlük kadrosuna atama yapılmasında sakınca olmadığına yönelik görüş bildirdiği gibi bu tür atamaların son paragrafında kurumun insiyatifine bırakılmasının doğru olacağı yönünde kanaat bildirildiği, Konuyu Sayıştay müfettişinin eleştirmiş olduğu konuları diğer açılardan da inceleyecek olursak hakkaniyet kurallarına aykırı olduğu, Örneğin;

Sayıştay Müfettişi raporunda, 1/4 kademesi 3600 ek gösterge ile kurumumuza atanan ...'nin geçmiş memuriyetleri dikkate alınmayarak almış olduğu maaş farklarının iadesinin talep edildiği, Oysaki ... kurumda açıktan atamayla göreve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür vekili olarak başlatılsaydı bu durumda da kendisinin 657 SK. 68-B maddesinde belirtilen şartları taşıdığı gibi sınava girme şartlarımda taşıdığı için kendisine vekâlet aylığı verileceği, Vekâlet aylığının ödenmesi koşullarında asil görevlerinin yanında başka bir görevi yasal koşullar içerisinde vekâlet yürütmeleri durumunda alacakları ilave aylığın da ifade edildiği, Oysaki ...’nin belediyede geçmiş memuriyeti derece kademe ve ... Komutanlığındaki meslek safahatide göz önünde bulundurularak belediyede boş olarak bulunan yazı işleri müdürü tarafından vekâleten yürütülen İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü görevine meclis kararı da alınarak asaleten atandığı, Anayasanın 18. maddesine göre de kişilerin angarya ücretsiz olarak çalıştırılması yasaktır dendiği gibi 4857 sayılı iş kanununda da aynı iş kolunda aynı işi yapan kişilere farklı ücret ödenemez denildiğinden dolayı ...’den talep edilen müdürlük maaş farkının iadesinin kanuna aykırı olduğu, Ayrıca Anayasa Mahkemesince kişilerin angarya çalıştırılması yasaktır hükmünden dolayı 657 SK. 86/2 fıkrasında aylıksız vekâlet esastır maddesinin iptal edildiği,

Anayasa Mahkemesinin bu kararının şu şekilde olduğu;

“Esas sayısı: 2012/11. Karar sayısı: 2012/104, Karar günü : 5.7.2012, Resmi Gazete : Tarih- Sayı : 13.10.2012- 28440. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi- İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü , 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ”... birinci fıkrada sayılan ” ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptali istemidir. 1- OLAY: ... Komutanlığı Askeri Mahkemesi nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, Askeri Mahkeme Kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı işleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada. Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvur...tur. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamışının "hukuk devleti”, "kanun önünde eşitlik”, ‘angarya yasağı" ve “ücrette adalet ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa'nın 2., 10., 18. Ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için bu kişinin bulunduğu kadroya tanına hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunumun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, "Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir." Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesi, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlıdır. İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun'un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnalar düzenlenmiştir. Sözü edilen istisnalardan biri de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumudur. Bu husus, "Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. ... vekalet aylığı ödenir. ” Şeklinde ifade edilmiştir. İptali istenen “... birinci fıkrada sayılan..." ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar, 657 sayılı Kanun'un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış; emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmıştır. Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memur vekalet aylığı hakkından mahrum kalmaktadır. Anayasa'nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare, Anayasa'nın 10. Maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Kural, Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa'nın 2., 18. Ve 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunumun 86. Maddesinin; 1- Dördüncü fıkrasında yer alan "... birinci fıkrada sayılan... ’’ ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.”

Bu durumda DMK. Genel Tebliği 160/E-6 ‘ da şu şekilde belirtilmekte olduğu, “Asil kadroda çalışanları 68/B maddesindeki şartları taşıdığı gibi sınava girme şartları da tutmak kaydıyla vekâlet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki fark, 657 sayılı kanun maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenecektir denmektedir”. Burada kadrolu personelin dahi, müdürlük şartları taşıması halinde dahi şef ve müdürlük fark kendisine ödenir denildiği halde asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak vazifesini yapan ...’den müdürlük tazminat farkının geri ödenmesi talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, bunun Anayasasının angarya çalıştırılamaz ilkesine de uymadığı, Müfettiş raporunda memur gösterilen ...’nin, müfettiş raporu kabul dahi edilmiş olsa; belediye meclis kararı da alınarak asilde aranan şartları taşımak ilkesine uyularak müdür olarak çalıştırıldığı, Bu durumda dahi DMK. Genel Tebliğ 160-6 ‘ya göre memur ve müdür farkının ( 657 SK. 175.mad. 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın ödenir dendiğinden müfettiş raporunda kamu zararı gösterilen ... TL' nın ...’ye ödenmesi gerektiği,

Bu durumda belediyenin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü görevini yürüten ...'ye haksız yere ödediği bildirilen ... TL’nın yapmış olduğu müdürlük görevinin karşılığı olarak ödendiği, angarya çalıştırmanın suç olması sebebiyle ve asil kadroya atanan kişiye kadro görevinin karşılığında ücret ödendiği,

Yukarıda belirtilen deliller doğrultusunda ...’nin müdürlük kadrosuna atanmasında 1999 öncesi ... Komutanlığında müdürlük eşiti olan Jandarma Karakol Komutanı, Komutan Yardımcısı, Özel Harekât Tim Komutanlığı yapmasından dolayı devlet memurluğu yükselme sınavına girme şartı aranmasına gerek olmadığı düşüncesinin hâkim olduğu, Ayrıca bu atamanın sorumluluğunun tek başına yüklenilmemesi gerektiği düşünülüp, söz konusu atamanın, ... tarih ve 08 sayılı karar ile ... Belediyesi meclis gündeminde konu edilmiş ve meclis üyelerinin oy birliği ile onaylanmış olduğu, bu konunun kurum inisiyatifine bırakılıp, atamanın uygun ve doğru yapıldığının düşünüldüğü, İfade edilmiş olup,

289-26 ilamın 6 ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“Ek İlamın 6. maddesi ile ilgili olarak;

Dairesince, ...'nin 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartları taşımadan ve görevde yükselme sınavına girmeden 24.02.2014 tarihli olur ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolun...tur.

Sorumlular savunmasında, ...'nin asil görevin tüm sorumluluğunu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yaptığı, bahsi geçen atamanın ... tarih ve 08 sayılı karar ile ... Belediyesi meclis gündeminde konu edildiği, meclis üyelerinin oy birliği ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne atamasının kabul edildiğini ve sorumluluğun bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğini, yapılan atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddesi,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B, 86 ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK'nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın "Vekâlet" başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi,

Hükümlerine göre;

Anılan hükümlerde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, imtihansız müdürlük kadrosuna atayarak müdürün ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde; müdürlük, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, görevde yükselme suretiyle atanacaklar için görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,...” denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin (B) bendinde ise;

"Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c)3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır. ” denilmektedir.

Bu hükümlere göre Belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için görevde yükselme sınavına girmek ve başarılı olmak aynı zamanda da 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki şartların sağlanmış olması gerekmektedir.

Maddenin atıfta bulunduğu, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise :

"Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları şunlardır:

a) Genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar,

b) İl Özel İdareleri ve belediyeler, bunların birlikleri ve bunlara bağlı iktisadi müesseseler, işletmeler,

c) İktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri,

d) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları dışında kalan ve kamu fonu kullanan, özel kanunlarla veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kuruluşları ve bu nitelikteki bankalar ve bunların en az sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurdukları müessese, ortaklık ve iştirakler,

e) Döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları. Askeri kurum ve kuruluşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile ek ve değişikliklere tabi personeli bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışındadır.” Denilmektedir.

Yukarda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; ilgilinin astsubaylıkta geçirmiş olduğu hizmet süresi 217 sayılı KHK nın mezkur hükmü çerçevesinde genel bütçe kapsamındaki bir idarede fiilen geçirilmiş olduğundan bu sürenin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında değerlendirilebileceği mütalaa olunmaktadır. Yapılan incelemede, 4 yıllık fakülte mezunu olan ...’nin, 68-B Maddesinde belirtilen eğitim ve hizmet yılı şartını taşıdığı görülmüştür. Ancak 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yukarıda anılan maddesi gereğince personelin görevde yükselme sınavına girilerek başarılı olunması şartını sağlamadığı görülmüştür.

Buna ilave olarak savunmada, dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönünde bir Anayasa Mahkemesi kararı olduğu belirtilmiştir. Ancak bu konunun, ilam maddesindeki tespitle ilgisi bulunmamaktadır. Zira mezkur ilam hükmünde kamu zararına sebep olan husus; asaleten atanma şartlarının sağlanmaması olup; vekaleten atama ile ilgili bir faraziyeye dayanan bu savunmanın konu ile ilgisi bulunmamaktadır. Bir başka değişle, tazmin hükmüne ilişkin kamu zararına, kadronun dolu ya da boş olması durumu değil, ...’ nin diğer şartları taşımakla birlikte, görevde yükselme sınavına girmediği halde müdürlüğe atanması neden ol...tur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ...’ nin görevde yükselme sınavına girmeden 24.02.2014 tarihli olur ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması mevzuata aykırı olup maaşının müdürlük kadrosundan ödenmesi sonucu kamu zararına neden olun...tur.

Bu itibarla, 26-289 sayılı İlamının 6 ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (iş bu İlamın 2. Maddesinde belirtilen Üye ...’in ilave görüşü, Üye ...’ün karşı oy gerekçesi aynı kalmak suretiyle, Üye ... ve Üye ...’in azınlık görüşüne karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Üye ... ve Üye ...’in azınlık görüşü

26 sayılı İlamın 15’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün 08.07.2020 tarihli ve 48171 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine;

289 sayılı Ek İlamın 6’ncı maddesiyle, ...’nin 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartları taşımadan ve görevde yükselme sınavına girmeden insan kaynakları ve eğitim müdürü kadrosuna atanarak maaşını müdür kadrosundan alması sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen tazmin ettirilmesine hükmedilmiştir.

Somut olayda, ...’nin 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartları taşımadan ve görevde yükselme sınavına girmeden 24.02.2014 tarihli Belediye Başkanı Oluru ile insan kaynakları ve eğitim müdürü kadrosuna atanarak maaşını müdür kadrosundan alması yasal düzenlemeye aykırı bulun...tur.

Temyiz dilekçesinde özet olarak:

24.02.2014 tarihinde ... Belediye Başkanlığında İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak ataması yapılan ...’nin kurumda göreve başlamasının Sayıştay Denetçisi tarafından yeni göreve başlayan memur gibi değerlendirilmiş olduğu; bu nedenle de 657 sayılı Kanun’un 68-B maddesindeki şartların oluşmadığı kanaatine ulaşılmış olduğu; halbuki ...’nin memuriyete 30 Ağustos 1992 tarihinde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunuyla başlamış olduğu; 2014 yılı itibarıyla ...’nin 657 sayılı Kanun’un 68-B maddesinde belirtilen şartları taşıdığı; ayrıca 4 yıllık işletme fakültesi mezunu olduğundan dolayı eğitim konusunda da şartları tutmakta olduğu; 1/4 kademesi ve 3600 ek göstergesi ile Belediyeye atanan ...'nin geçmiş memuriyetleri dikkate alınmayarak almış olduğu maaş farklarının iadesinin talep edildiği; halbuki ... göreve insan kaynakları ve eğitim müdür vekili olarak başlatılsaydı kendisinin 657 sayılı Kanun’un 68(B) maddesinde belirtilen şartları taşımasının yanında sınava girme şartını da taşımış olması nedeniyle kendisine vekâlet aylığı verileceği; ...’nin Belediyede geçmiş memuriyeti, derece-kademesi ve ... Komutanlığındaki mesleki hizmet süresi göz önünde bulundurularak Belediyede boş olarak bulunan insan kaynakları ve eğitim müdürü kadrosuna Belediye Meclis Kararı da alınarak asaleten atandığı;

Yasal düzenleme uyarınca; asilde aranan şartları taşıması şartıyla vekâleten atanan personele, vekâlet ettikleri kadro ve görevler için öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın, 657 sayılı Kanun’un 175’inci maddesindeki oranlar (1/3, 2/3) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesinin gerektiği;

Bu durumda personelin, görevde yükselme sınavına girme şartı dışındaki şartları karşılamasına rağmen, kendisine ödenen müdür kadrosu tazminat farkının kamu zararı olarak değerlendirilmesinin haksız bir uygulama olacağı;

İfade edilmiştir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, müdürlük görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, müdür kadrosuna atabilmek için “görevde yükselme sınavına girip başarılı olma” şartı zorunlu kural olarak belirlenmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise, müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için; 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak, Yönetmelik’e ekli Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak şartları gerekli görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. ” denilerek, 68 (B)’ye göre atanabilmek için “en az iki yıllık yüksekokul mezunu olma” şartı yasa kuralı olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesindeki sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2’nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, belediyelerde müdür kadrolarına atanabilmek için fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen diğer atanma şartlarını taşımak, görevde yükselme sınavına girerek başarılı olmak gerekmektedir.

Belirtilen şartlar asaleten atanmanın zorunlu şartlarıdır.

Temyiz dilekçesinde belirtildiği üzere, ...’nin, asaleten atanma için gerekli eğitim ve hizmet yılı şartını taşıdığı, ancak “görevde yükselme sınavına girip başarılı olma” şartını taşımadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, söz konusu personelin asaleten atama şartlarından biri olan “görevde yükselme sınavına girip başarılı olma şartını taşımasa da, 2017 yılında diğer şartları, dolayısıyla da vekâleten atanma şartlarını taşıdığı düşünülmektedir. Ayrıca, temyiz dilekçesinden, İdarenin iradesinin 2017 yılında personelin vekâleten görevlendirilebileceği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 175’inci maddesinde, “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’da da benzer düzenleme yer almaktadır.

Bu itibarla, 2017 yılında vekâleten atanma şartlarını taşıyan personele, aynı yıl vekâleten atama onayıyla yapılacak görevlendirmeye bağlı olarak Daire İlamında belirtilen tutarda fark ödemesi yapılması mümkün iken; mevcut durumda, asaleten atanma şartlarından “görevde yükselme sınavına girme” şartını taşımaması nedeniyle müdür kadrosuna bağlı olarak yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hakkaniyet ilkesine uyarlı değildir.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, 289 sayılı ek ilamın 6’ncı maddesi ile verilen Tazmin Hükmünün Bozularak, konunun vekâleten atanma kurumu yönünden yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Dairesine gönderilmesi uygun olacaktır.