Sayıştay 6. Dairesi 49501 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 49501

• Tutanak No: 54892

• Tutanak Tarihi: 26.04.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuata aykırı atama.

2. 3 üncü maddesi ile Fakülte veya yüksekokul mezunu olmayan ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...’nin ... Belediyesi Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını bu kadrodan alması sonucu neden olunan ve 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı ilamın 12’nci maddesiyle tazmin hükmolunan ... TL’nin 08.07.2020 tarih ve 48168 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine konu yeniden karara bağlanmış olup; ...-TL kamu zararının münferiden üst yönetici ‘Belediye Başkanı ...’e ödettirilmesine hükmolun...tur.

Üst yönetici ...’in temyiz dilekçesinde;

Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamın 3. maddesinde özetle ‘"'... Belediyesi ’nde herhangi bir fakülte veya yüksekokul mezunu olmayan ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...’nin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atandığı ve fazla maaş ödemesi yapıldığı, durumun kamu zararına sebebiyet verdiği oluşan kamu zararının ilgililerinden faizleri ile birlikte ödettirilmesine' karar verildiği,

Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamımın 3. maddesinde usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;

... her ne kadar müdürlük görevine asaleten atanmış olsa dahi bu görevi vekil olarak atanmış olsa idi kendisinden talep edilen maaş farkı tutarı olan ... TL kendisine zaten ödenecek olduğu, Her ne kadar 657SK. 86. Maddesinin 2. Fıkrası *’ Bir görevin memurlar eliyle yürütülmesi halinde aylıksız vekalet esastır. dese de Anayasa Mahkemesince,

Esas sayısı : 2012/11, Karar sayısı : 2012/104 , Karar günü : 5.7.2012, Resmi Gazete : Tarih- Sayı : 13.10.2012- 28440. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi- İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü , 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ”... birinci fıkrada sayılan ” ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptali istemidir. 1- OLAY: ... Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, Askeri Mahkeme Kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı işleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvur...tur. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik”.' angarya yasağı ve “ücrette adalet” ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa'nın 2., 10., 18. Ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için bu kişinin bulunduğu kadroya tanına hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, “Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. ” Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağının hükme bağlandığı, Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesinin, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlı olduğu, İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun'un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnaların düzenlendiği, Sözü edilen istisnalardan birinin de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumu olduğu, Bu hususun, “Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. ... vekalet aylığı ödenir. ” Şeklinde ifade edilmiş olduğu, İptali istenen “... birinci fıkrada sayılan...” ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar. 657 sayılı Kanun'un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış; emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmış olduğu, Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memurun vekalet aylığı hakkından mahrum kaldığı, Anayasa'nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, Eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığı, Yasa önünde eşitliğin, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediği, Durum ve konumlarındaki özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabildiği, Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olmayacağı, Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığının anlaşıldığı, Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibarenin, Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı olup, iptali gerektiği, Kural, Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2., 18. Ve 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin; 1- Dördüncü fıkrasında yer alan "... birinci fıkrada sayılan... ” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkememin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” Şeklinde hüküm tesis edildiği,

Bu durumda, vekalet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın, 657 sayılı kanunun 175. maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesi gerekeceği, Bu durumda asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yapan ...nin müdürlük tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, bu durumun Anayasanın angarya çalıştırılamaz ilkesine de uymadığı, ifade edilmiş olup;

Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26-289 sayılı İlamının 3 üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Ek İlamın 3. maddesi ile ilgili olarak;

Dairesince, herhangi bir fakülte veya yüksekokul mezunu olmayan ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...'nin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolun...tur.

Sorumlular savunmasında, ...'nin asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu yapılan atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddesi,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK'nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın "Vekâlet" başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi,

Hükümlerine göre;

Anılan hükümlerde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, imtihansız müdürlük kadrosuna atayarak müdürün ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

26 sayılı ilamın 12. maddesiyle, herhangi bir fakülte veya yüksekokul mezunu olmayan ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...’nin ... Belediyesinde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını bu kadrodan alması sonucu ... TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan Diğer Sorumlu ..., Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine Kurulca 08.07.2020 tarih ve 48168 tutanak sayılı karar ile, esas yönünden ilam hükmünün yerinde olduğu ancak sorumluluk yönünden kararda hukuki isabet bulunmadığı değerlendirilerek Daire kararı bozul...tur. Bunun üzerine 26-289 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile, ...-TL kamu zararının münferiden üst yönetici Belediye Başkanı ...’e ödettirilmesine hükmolun...tur.

Esas hakkında değerlendirme

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir;

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde müdürlük, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

……………………

denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. ” denilerek 68 (B)’ye göre atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmanın şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak, 2-3 yıllık yüksekokul mezunu olmak (657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen diğer atanma şartlarını taşımak kaydıyla), ve bunun yanında görevde yükselme sınavına girerek başarılı olmak gerekmektedir.

Yapılan incelemede, herhangi bir fakülte veya yüksekokulu bitirmeyen ve görevde yükselme sınavına girmeyen ...’nin ... Belediyesinde şef kadrosunda iken 14.10.2010 tarihli olur ile Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna asaleten atandığı görülmüştür. Bu nedenle yapılan atama mevzuata aykırı olup; kişiye bu kadro üzerinden maaş ödemesi yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.

Dilekçiler önceki savunmalarını tekrarlayarak; ...’nin asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa idi sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu ve bu kararda aynı kurumda dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu bu yüzden de boş kadroya vekalet edenlere de vekalet aylığı verilmesi gerektiği sonucuna varıldığını, vekalet edilen kadro ve görevler için öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın ödenmesi gerektiğini ve ...’ nin asaleten müdürlüğe atandığı için tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olduğunu belirtmişlerse de;

Yukarıda anılan hükümlere göre, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, görevde yükselme sınavına girmeksizin müdürlük kadrosuna atayarak müdür kadrosundan ücret ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun açık olduğu değerlendirilmektedir. Savunmalarda öne sürülen, personelin vekâleten atanmış olsaydı müdürlük maaşını hak edebileceği yönündeki iddialarla ilgili olarak; mezkur ilam hükmünde kamu zararına sebep olan husus; asaleten atanma şartlarının sağlanmaması olup; vekaleten atama ile ilgili bir faraziyeye dayanan bu savunma konu ile ilgili bulunmamaktadır.

Sorumluluk Yönünden Değerlendirme

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un;

"Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara, ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

“‘Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler”

hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat uyarınca, somut olayda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu atamaya ilişkin harcamayı yapmaktan ibaret olup; atama işlemi aşamasında herhangi bir yetki ve inisiyatifi bulunmayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu da bulunmamaktadır. Zira ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32, 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren atama işlemindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu zararından ...’nin müdürlüğe atanmasını onaylayan Belediye Başkanı ... münferiden sorumludur.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 26-289 sayılı İlamının 3 üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’in ilave görüşü, Üye ...’ün azınlık görüşüne karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Üye ...’in ilave görüşü

Karara esas yönünden iştirak edilmekle birlikte, sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca ödemeye ilişkin hususlarda bütçe ilke esaslarına ve ödenek durumuna uygun hareket edilmiş olunması sorumluluğu ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Sorumluların mali iş ve işlemlerinde diğer ilgili mevzuat hükümlerine de uygun hareket etmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir” denilmekte ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli olan belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddenin devam eden fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Bu düzenlemeler bağlamında, somut olaya konu hukuka aykırı atamalar çerçevesinde ilgili personele yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin de atamayı yapan kişilerle birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Üye ...’ün azınlık görüşü

İlgilinin gerekli şartları taşımamasına rağmen Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atandığı, müdürlük görevini yürüttüğü dönem içerisinde de kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlem, İdari, Mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluş... bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda müdür olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.