Sayıştay 6. Dairesi 49470 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 6

• Dosya No: 49470

• Tutanak No: 56497

• Tutanak Tarihi: 21.02.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni birim fiyat

81 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile; ... tarihinde yüklenici ...’a ihale edilen “... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi” nin yapılmasına ihtiyaç duyulan bazı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle oluşan ...-TL kamu zararının Diğer Gerçekleştirme Görevlileri ... (Elektrik-Elektronik Müh.), ... (Yapı İşl. Şb. Md. V.) ve ... (Fen İşleri Daire Başkan V.)’den tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu hüküm Temyiz Kurulu’nun 02.02.2022 tarih ve 50977 Tutanak (35284 İlam) sayılı Kararı ile [Diğer sorumlular için aynı tarihli ve 50975 Tutanak (35282 İlam) sayılı, 50976 Tutanak (35283 İlam) sayılı Kararları ile] tasdik edilmiştir.

Diğer Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile sorumlu tutulan ... (Fen İşleri Dai. Başk. V.) tarafından 49470 sayılı dosya kapsamında gönderilen karar düzeltme talebine ilişkin dilekçede [Diğer Gerçekleştirme Görevlileri; ... (Elekt. Elektronik Müh.-Dosya no:49469) ile ... (Yapı İşl. Şube Müd. V.-Dosya no:49468) tarafından gönderilen karar düzeltme dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere] özetle;

KARAR DÜZELTME NEDENLERİ:

A. Kamu Zararının Oluşmadığı

Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında “...sonuç olarak, yetkili ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış proforma faturaların rayiç kabul edilmesi sonucunda yeni birim fiyatların piyasa fiyatının üzerinde belirlenmesi suretiyle "kaynakların verimli kullanılması” ilkesi ihlal edilmiş olduğu ve bahse konu malzemelerin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması ve yaptırılması sonucu kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.” denilerek Daire kararının esasına ilişkin iddia ve itirazların REDDİNE ve 6. Dairece 81 sayılı ilamın 5. maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE... oy çokluğuyla, 02.02.2022 tarih ve 50975 sayılı tutanakla karar verildiği,

Mevcut uygulama bakımından bu gerekçe ve varılan sonucun hukuken ve sözleşme kuralları açısından isabetli olmayıp usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;

1. Yapılan Yeni Birim Fiyatın, Usul ve Esas Bakımından Sözleşme Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) Hükümlerine Tamamen Uygun Olduğu:

Bilindiği gibi, yeni birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ mad. 22 hükümlerine göre oluşturulması gerektiği, bu maddede öngörülen usulün gözetilmesinin hukuken ve sözleşmesel olarak zorunlu olduğu, sözleşmenin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) 12’nci maddenin 4'üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

…

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurul kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” hükümlerinin yer aldığı,

Mevzuatın bu hükümlerinden anlaşılacağı üzere; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde yapılan 22.06.2005 tarihli değişiklikle uygulanacak rayiçler konusundaki öncelik sıralamasının kaldırıldığı, maddede belirtilen rayiçlerden her hangi birisi kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat oluşturulmasına imkân sağlandığı, görüldüğü üzere, şartnamede yeni birim fiyatların tespitinde uygulanacak analizlere tatbik edilecek rayiçlerin seçiminde bir öncelik sıralamasına yer verilmediği, “kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi” şartı ile taraflara bu konuda inisiyatif tanındığı,

Dolayısıyla yeni birim fiyat yapımında rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı, rayiçlerde kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisinin tercih edilebileceğinin açık olduğu,

Onaylı rayiçlerin ancak idarenin kabul etmesi halinde uygulanabileceğine ve oluşturulacak yeni birim fiyatların bu hususta düzenlenen tutanağın idarece onaylanmasından sonra geçerli olacağına göre, fiyatın uygunluğu konusunda İdarenin de kanaat sahibi olmasının zorunlu olduğu, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde onaylı yerel rayiçlerin uygulanma keyfiyetinin “idarece kabul edilmek şartı” na bağlanmak suretiyle bu yetki ve sorumluluğa açık biçimde işaret edildiği,

Zaten bu durumun, üye ...’ın ve üye ...’un karşı oy gerekçelerinde; “Somut olaya konu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralaması bulunmamakta, ayrıca ilgili düzenlemede proforma faturaların Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılması zaruri bir şart olarak kurgulanmamaktadır.” şeklinde ifade edildiği,

Yapım işleri sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu, özel hukuk sözleşmelerinde temel ilkenin tarafların eşitliği olduğu, yani sözleşmenin her iki tarafının sıfatına ve konumuna bakılmaksızın aynı haklara sahip olduğu, yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte ve bir rıza birliği dâhilinde yapılması gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıya alınan hükmünün bu kuralı ifade ettiği ve yeni birim fiyatların yüklenici ile birlikte düzenlenmesi gerektiğine işaret ettiği, esasen bu düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensip göz önünde bulundurulur." ilkesine de uygunluk arz ettiği, kamu idarelerinin taraf olduğu sözleşmelerde idare ve yüklenicinin sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde eşit konumda bulunduğu, İdareye herhangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmadığı, hal böyle olunca, idare ve yüklenicinin karşılıklı hak ve yükümlülüklerini doğrudan ilgilendiren yeni imalatların yapılması ve bunların fiyatlarının oluşturulması işlemlerinin de İdarenin tek yanlı tasarrufu veya zorlamasıyla değil, yüklenicinin de katılımıyla ve rıza birliği içerisinde gerçekleşmesi gerektiği,

Zira eski sistemde yeni iş kaleminin fiyatı kamu idarelerine ait birim fiyat listelerinde mevcutsa, yeni birim fiyat tespitine gerek kalmaksızın, bir olurla bu fiyatların doğrudan uygulanması mümkünken, mevcut sistemde yeni iş kaleminin fiyatı kamu idarelerine ait birim fiyat listelerinde mevcut olsa bile, doğal olarak uygulanamayacak, bunların ancak tarafların mutabakatı çerçevesinde yeni birim fiyat analiz ve tutanaklarına bağlanmak suretiyle kullanılabileceği,

Yüksek Fen Kurulu kararlarında da, “tarafların yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas olduğu” hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğinin belirtildiği, artan ve eksilen imalatlarla ilgili fiyat/bedel tespitlerine yönelik iş ve işlemler ile uygulanan yöntem ve sonuçlar üzerinde o aşamada karşılıklı anlaşma sağlanarak taraflarca varılan mutabakat sonucu imzalanarak 07.12.2018 tarihinde yürürlüğe konulan mukayeseli keşif ile; yapımından vazgeçilen iş kalemleri yani eksilen imalatların bedeli ile artan yani ilave edilen iş kalemlerine ait yeni fiyatların ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesine göre belirlenmesi suretiyle, artan ve eksilen imalatların fiyatları/bedelleri taraflarca birlikte tespit edilmiş olup, taraflarca mutabık kalınan bu yeni şartlar dâhilinde İş’e devam edildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının olağan olduğu, aradaki farkın; montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde saklanması vs. iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu “32 kanal NVR cihazı temini ve montajı”, “16 port poe switch temini ve montajı” ve “8 TB HDD bellek temini ve montajı ” imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar, Ticaret ve Sanayi Odasınca onaylanmamış ise de; sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yeni birim fiyatların oluşturulma sürecinde idarenin Genel Şartnamenin 22’nci maddesinde sıralanan rayiçleri incelemek ve gerekli karşılaştırmaları yapmak suretiyle en uygun olanını belirlemek ve bunu gerekçelendirmek şeklindeki bir yükümlülüğünden açıkça söz edilmediği, inceleme, tahkik ve karşılaştırmalar yapılarak en uygun rayici belirleme işleminin, eldeki verilere göre ve mümkün olduğu ölçüde yapılması gereken işlemler şeklinde olması gerektiği, örneğin sırf tahkik ve kıyas amaçlı olmak üzere her yeni birim fiyat için Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri temin etmenin işin pratiğine uygun düşmediği, (Yaşar GÖK, Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları). Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etmesi zorunluluğunun olmadığı, burada esas olan yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla, söz konusu “32 kanal NVR cihazı temini ve montajı”, “16 port poe switch temini ve montajı” ve “8 TB HDD bellek temini ve montajı” imalatları için tespit edilen yeni fiyatlar mevzuata uygun olarak tespit edilmiş olup, yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı,

Zaten bu durumun üye ...’un karşı oy gerekçesinde de;

“Somut olaya konu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22’nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı, bağlayıcı olarak yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesine yer verildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera İP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar çırasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde saklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı”, "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü,

Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun olmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", ”16 port poe switch temini ve montajı" ve ”8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için tespit edilen yeni fiyatın, mevzuata uygun olarak tespit edildiği ve yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu sebeplerle Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.” şeklinde ifade edilerek netleştirildiği,

Tatbik edilen yöntemin YİGŞ’nin yukarıya alınan hükmüne tam olarak uygun olduğu, nitekim tazmin hükmünde, yapılan uygulamanın YİGŞ md. 22 hükümlerine hangi yönden aykırılık teşkil ettiği hususunun açık ve kesin biçimde ortaya konulamadığı, YİGŞ md. 22’nin öngördüğü kuralların dışına çıkılarak yorum ve tevil yoluyla kamu zararı tespiti yapılmaya çalışıldığı, öte yandan, tarafların mutabakatı ile oluşturulan yeni birim fiyatın, mevzuat hükümlerine açık aykırılık hali dışında, geçerli kabul edilmesi gerektiği, her bir yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme niteliği taşıdığının Sayıştay tarafından da kabul edilmekte olduğu, nitekim Sayıştay 4. Dairesinin 01.03.2018 tarih ve Karar No: 176, İlam No: 120 sayılı Kararında:

"10 cm Bitümlü Temel, 7 cm Binder, 5 cm Aşınma imalatlarına ilişkin olarak; ocak değişikliği sebebiyle, “YBF-6205/M-A/P (10 cm sıkışmış kalınlıkta l m2 asfalt betonu bitümlü temel yapılması)” , "YBF-6300/M-P (7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu binder yapılması)” ve “YBF-6400/M-P (5 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu aşınma yapılması) ” imalatlarına ilişkin birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre tespit edilerek ve idare tarafından 27.08.2014 ve 10.12.2015 tarihinde onaylanarak uygulamaya konulduğu görülmüştür.

Yeni birim fiyatların, yüklenici ile birlikte, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerektiği ve her yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme hükmü olduğu hususu göz önüne alındığında; ... uygulama olanağı kalmayan sözleşme birim fiyatına ait unsurların esas alınması suretiyle kamu zararı tespiti mümkün değildir. ...” şeklinde bir sonuca varıldığı.

Sayıştay 4. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve Karar No: 154, İlam No: 178 sayılı Kararında da:

"Sözleşmede bulunmayan ancak uygulama sırasında ihtiyaç duyulan iş kalemlerinin fiyatları, rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde, kendi uygulama şartları altında değerlendirilerek yüklenici ile anlaşmaya varılmak suretiyle tespit edilmektedir.

Yüksek Fen Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere, "tarafların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesi öncelikleri doğrultusunda teklif, sözleşme hükümleri ve imalatın ekonomik yapılabilirlik şartlarını da dikkate almaları ve yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas olduğu” hususunun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yeni birim fiyatların, yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerekmektedir.

Yapılan Yeni Birim Fiyatlar, usul ve esas bakımından sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine tamamen uygun olduğundan 5018 sayılı Kanunda belirtilen “Mevzuata aykırı karar veya işlem” in söz konusu olmadığı açıktır ve bu nedenle kamu zararı tespiti mümkün değildir. Her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine tamamen uygun şekilde yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla ortada herhangi bir ihtilaf yokken, yeni birim fiyatların ticaret odasına sorulmak suretiyle teyit edilmesi ve arada çıkan fiyat farklarına dayanılarak kamu zararı iddiasında bulunulması yasal düzenlemelere uygun düşmemektedir.”

2. Yapılan Yeni Birim Fiyatlar ile Kamu Yararı Sağlandığı

“... Mahallesi Katlı Otopark Yapım İşi” nin ... tarihinde ... TL yaklaşık maliyet ile ihale edildiği ve ... TL ihale bedeli ile ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi uhdesinde kaldığı ancak firmanın işi tamamlayamadığı, yarım kalan inşaatın daha fazla boşta durmasını engellemek, otoparkı işletmeye almak ve kamu hizmetine sunabilmek için İdarenin enflasyonun oldukça yüksek olduğu, döviz fiyatlarının yıl başlangıcına göre yaklaşık iki kat arttığı ve piyasaların kötü seyrettiği bir dönem olan ... tarihinde ... TL yaklaşık maliyet ile “... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi”’nin ihalesine çıkıldığı ve yaklaşık maliyetin üstünde kalan ... TL ihale bedeli ile ... Yapı-... firması ile 16.10.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Yeni fiyatın; ihaleden bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmesi gerektiği, idarenin fiyat tespiti aşamasında piyasadaki firmalardan fiyat teklifi aldığı ve yüklenici firma ile anlaşarak bir analiz gerçekleştirdiği, 2018 yılının son çeyreği olan bahse konu dönemde firmaların vadeli işlemlerden uzaklaşarak sadece nakit para ile çalışması, artan ve sürekli değişken halde olan döviz kurları nedeni ile özellikle elektronik cihazların yurt dışından temininin zorlaşması ve verilen fiyat tekliflerinin bir sonraki gün geçerli olmaması gibi olumsuz ekonomik şartlarda da olsa İdarenin otopark binasını tamamlatarak kamu hizmetine sunduğu, binanın daha fazla boş durmasına engel olarak kamuya yarar sağlandığı,

Kaldı ki, Kuruma 2019 yılının hesaplarını denetlemek için 2020 yılında gelen Denetçinin kamu zararına esas teşkil etmek üzere tespitini yaptığı fiyatın, mukayese hesabında dikkate alınabilecek gerçekçi bir fiyat olmadığı, çünkü Ticaret ve Sanayi Odalarının tespit ettiği fiyatların, o malzemenin veya imalatın rayiç fiyatının talep edildiği tarihteki fiyatını yansıttığı, zira işin yapım tarihlerinin 23.10.2018 ile 28.12.2018 ve bahse konu birim fiyatların mukayeseli keşif ile iş kapsamına eklendiği tarih 07.12.2018 olup, bu tarihlerin yukarıda belirtildiği üzere piyasaların kötü seyrettiği bir döneme denk geldiği, ancak Denetçinin fiyat tespiti yaptığı tarihin iş bitiminden daha sonraki bir tarih olan ... tarihi olduğu, bundan dolayı Ticaret ve Sanayi Odalarının Denetçinin talebi üzerine Denetçiye cevaben yazmış olduğu fiyatların işin yapım tarihindeki piyasa şartlarına uygun olmasının beklenemeyeceği dolayısı ile kamu zararı hesabında da hata bulunduğu,

İlamda; sözleşmede bulunmayan ve ihtiyaca binaen ortaya çıkan yeni imalatların yapılma ortamı, teknik uygulama şartları vs. etkenler hesaba katılmadan ve değerlendirilmeden "daha yüksek fiyatlar üzerinden fiyat belirlenmiş olmasının’’ gerekçe olarak ileri sürülmesinin yerinde olmadığı, dolayısıyla kamu zararı oluştuğu hususu açık ve net bir şekilde ortaya konulamadığından, kamu zararı iddiasının kabulünün mümkün görülmediği, kaldı ki; "Fen İşleri Dairesi Başkanlığına Verilen ... Sanayi Odası Fiyatları" başlığı ve altında bir tablonun bulunmadığı, ancak İdare tarafından ... Sanayi Odasına yazılan ... tarihli ve ... sayılı yazıya istinaden cevap yazısının taraflarına gönderilmediği, İdareye gelenin Sayıştay Denetçisinin kendi talebi doğrultusunda kendisine gönderilen olduğu, Sayıştay Denetçisinin Ticaret ve Sanayi Odalarından fiyat alınması hususunu belirtmesinden sonra yürütülen birçok işte bu kurumlardan fiyat talebinde bulunduğu, ancak ... Sanayi Odasından taraflarına bu işle ilgili herhangi bir dönüş olmadığı, ayrıca; “kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediğine” dair objektif ve bilimsel bir tespitin bulunmadığı,

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi ilam konusu iş kalemleri için tespit edilen yeni birim fiyatların bir kamu zararına yol açmadığı, hatta fiyat tespiti aynı yöntem ile yapılan "YBF.ELK. 023-Yangın Otomasyon Yazılımı (1 panel için)" iş kaleminde ... Ticaret Odası fiyatlarına göre aşağıdaki tabloda da gösterildiği üzere bir kamu yararı sağlandığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunun açık ve net olduğu,

Sıra İsim ... Mah. Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi ... Ticaret Odası

Poz Birim fiyat Birim fiyat

1 YangınOtomasyon Yazılımı

(Bir panel için) YBF. ELK.023 … TL … TL

Not: Ticaret Odası fiyatına %25 işçilik montaj ve genel giderler ve yüklenici karının eklendiği daha sonra “... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi” sözleşme yılı fiyatlarına güncellenerek girildiği, bu bağlamda birim fiyatların

Ekim 2018 TÜİK Aylık ÜFE Endeksi: 448,04: Şubat 2020 TÜİK Aylık ÜFE Endeksi: 469,10= 0,95511x1,25=1,19389 katsayısı ile çarpıldığı,

Dolayısıyla tüm yeni iş kalemlerinin aynı m...ık ile değerlendirilmesi gerekmekte olup, usulde paralellik ilkesi gereği aynı usulün uygulanması ve yöntem paralelliği çerçevesinde yapılması, işin tabiatına ve hakkaniyete uygun düştüğü, oysaki bu durumun, Denetçi tarafından dikkate alınmadığı,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yerel rayiçlerden ne anlaşılması gerektiği hususunda bir açıklık getirilmemekle birlikte yerel rayiçler kavramını yeni birim fiyat analizine dâhil edilecek malzeme, işçilik veya makine unsurlarının belli bir rekabet ortamı içerisinde işleyen arz piyasasının bulunması kaydıyla işin yapıldığı yerdeki fiyatlar şeklinde anlamanın mümkün olduğu, ancak işin yapıldığı yerden temin ve bu yer rayiçlerinin esas alınması mutlak olmayıp kaynakların verimli kullanılmasına yönelik olarak ticari taammümlere de uygun biçimde arz piyasasının daha geniş olduğu mahallerden veya analize girecek malzemelerin imal edildiği mahallerden temin edilmesinin mümkün bulunduğu Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2005 tarih ve 28122 sayılı kararıyla da sabit olduğu,

B. Kamu Zararının Tahsili

a) ... Yapı-...'a ait İdarede bulunan ek kesin teminat tutarı ... TL olup, Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ile gerekli yazışmalar yapılarak İdareye gelir kaydedildiği, (Ek-1)

b) Yüklenici ile gerekli yazışmalar yapılarak İdare tarafından kesin hakediş düzenlendiği ve bu kesin hakedişe istinaden alacak işlemlerinin hukuki yollardan tahsili için İdarenin Hukuk Müşavirliği ile gerekli yazışmaları yaptığı, (Ek-2)

... Büyükşehir Belediyesi 2019 yılı Hesabı’nın 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 08.07.2021 tarihli ve 81 sayılı ilamın 5. maddesindeki tazmin hükmünden sonra yüklenici ile idare arasında sadece kesin hakediş ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla bu safhadan sonra herhangi bir işlem (kesinti, hakediş raporu düzenleme vb.) yapılması durumunun olmadığı dönem içinde Sayıştay İlamının gelmiş olması ve neticesinde ... TL kamu zararının tespit edilmiş olması nedeniyle tespit edilen bu bedelin tahsil işleminin, ... tarihli ve ... sayılı Hukuk Müşavirliğine yazılan yazıda da belirtildiği üzere; Sayıştay Başkanlığının ... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi kapsamında tespit etmiş olduğu yüklenici tarafından karşılanması gereken ... TL kamu zararı tutarının tahsili için işlemlerin başlatıldığı,

Ayrıca Başsavcılık Mütalaasında; “Buna göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde yukarıda belirtilen usullerden biri, birkaçı veya tamamının yüklenici ile birlikte kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmek suretiyle tespit edilerek uygulanabileceği belirtilmektedir. Bu hükme göre; fiyat belirleme konusunda bu usullerden herhangi birinin tek başına uygulanabileceği, dolayısıyla mutlaka ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçlerin uygulanması zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerek yargılama aşamasında yer verilen savunmalarda, gerekse temyiz dilekçesinde tekraren yer verilen ifadelerde; ortaya çıkan yeni işin fiyatının, idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatların da esas alınarak belirlendiği ileri sürülerek buna ilişkin bilgi ve belgelere yer verilmektedir. Belirtilen nedenlerle sorumluların temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir." denildiği,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; tarafınca yapılan tüm işlemlerin kamunun çıkarlarını korumak ve kamu zararına yol açmamak için yapıldığı, usulsüz herhangi bir işlem yapılmadığı hususunun değerlendirilmesi, ayrıca devlet memurluğu hayatında kamu yararını gözeten birileri olarak tarafınca kasten usulüne uygun olmayan bir işlem gerçekleştirmediği ve kamu zararına yol açacak yanlış kasıt veya kusur olmadığı göz önünde bulundurulduğunda yukarıda yapılan beyanlar ve maddi gerçekler de dikkate alındığında tarafının mevzuata aykırı hiçbir işlem yapmadığının açıkça görüleceği,

Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında; "...sonuç olarak, yetkili ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış proforma faturaların rayiç kabul edilmesi sonucunda yeni birim fiyatların piyasa fiyatının üzerinde belirlenmesi suretiyle "kaynakların verimli kullanılması’’ ilkesi ihlal edilmiş olduğu ve bahse konu malzemelerin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması ve yaptırılması sonucu kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.” şeklindeki değerlendirmelerinin hukuken kabul edilebilir yanı bulunmadığı, açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, kamu zararının tarafından ödenmesine dair kararın; hukuk ve mevzuata, esas ve usul açısından aykırılık teşkil ettiği, diğer yandan taraflarca anlaşmaya varılarak ve idaresince tasdik edilerek yeni birim fiyat tespiti yapılmış olduğundan ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirleme idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla kamu görevlilerinin bu ödeme ile ilgili olarak kusurlarından bahsedilmesi hukuken mümkün olmadığı,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ilgili maddelerinde belirtilen hükümlere göre kamu zararına yol açan kasıt, kusur ve ihmal içinde olmadığı, kanun, tüzük, yönetmeliklere aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu durumun da karşı oy gerekçesi ile başsavcı görüşünde sabit olduğu dikkate alındığında bu itibarla, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; 21.06.2022 tarihli ve 35282 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu İlamının kaldırılarak belirtmiş olduğumuz hususlar açısından BOZULMASINA karar verilmesini Sayın Temyiz Kurulundan saygıyla talep ettiği, belirtilmiştir.

(Karar Düzeltilmesine İlişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle;

(Karar düzeltmeye başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)

Dilekçede; haklarında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Karara karşı temyiz aşamasındaki itirazlarına benzer hususlarla karar düzeltilmesi talebinde bulunulduğu, ayrıca kamu zararının tahsili ile ilgili yapılan işlemlere yer verildiği,

İlamın 5’inci maddesinde; ... tarihinde ihale edilen "... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi" nin yürütümü esnasında yapılması ihtiyacı doğan yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle neden olunan ...-TL kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verildiği,

Sorumluların karar düzeltilmesi talebine ilişkin yapmış olduğu açıklamalar ve iddialara ilişkin Savcılık görüşünün aşağıda olduğu:

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; İdare tarafından yapılan ihale sonucu "... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi"nin birim fiyat teklif usulüyle sözleşmeye bağlandığı, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin uygulanması" başlıklı 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrası hükmüne dayalı olarak, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlamak amacıyla İdarece zorunlu değişiklikler yapıldığı, bu değişiklikler sonucu yüklenicinin birim fiyat teklifinde yer almayan bazı imalatlar için yeni birim fiyat belirleme zorunluluğunun ortaya çıktığı, yeni ortaya çıkan imalatlar için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22’nci maddesine göre rayiç belirlendiği, belirlenen rayiçler üzerinden işin yükleniciye yaptırılarak bedelinin ödendiği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22’nci maddesinde;

"(1) 12'nci maddenin 4'üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

…

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin idareye yerdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurul kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır." hükümlerinin yer aldığı,

Buna göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde yukarıda belirtilen usullerden biri, birkaçı veya tamamının yüklenici ile birlikte kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmek suretiyle tespit edilerek uygulanabileceği,

Bu hükme göre; fiyat belirleme konusunda bu usullerden herhangi birinin tek başına uygulanabileceği, dolayısıyla mutlaka ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçlerin uygulanması zorunluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı, bu düzenlemede, esas ve mahiyeti itibariyle tarafları bağlayıcı olarak, yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesinin belirlendiği, ancak İlamda, Şartnamenin 22’nci maddesiyle getirilen düzenlemenin amacına aykırı olarak, birim fiyata esas alınan proforma faturaların yetkili ticaret ve/veya sanayi odasına onaylatılmasının usul ve şekil şartı olarak arandığı,

Bununla birlikte, bir rayiç fiyatın ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış olması halinde bile idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun bulunmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, somut olayda, yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından İdarece söz konusu şartnamedeki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararı oluşmadığının değerlendirildiği,

Ayrıca dilekçede belirtilen tahsilatın, hüküm tarihi olan 25.02.2021 tarihinden sonra gerçekleştirilmesi sebebiyle, ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan bu hususta yapılacak bir işlem bulunmadığı, belirtilen nedenlerle, karar düzeltilmesine mahal bulunduğu yönünde karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Duruşma talebi bulunan sorumlular ..., ... ve ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... İKN.lu, ... ihale tarihli, ... TL birim fiyat bedelle ...-... Yapı yüklenimindeki “... Mahallesi Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı” işi ile ilgili olarak;

İşin yürütümü esnasında yapılması gerekli görülen ancak birim fiyat teklif cetvelinde yer almayan “16 port poe switch temini ve montajı”, “32 kanal NVR cihazı temini ve montajı”, “8 TB HDD harici bellek temini ve montajı” iş kalemleri için idare tarafından piyasa araştırması yapılmış, bazı firmalardan (... Ltd. Şti.-..., ... Elektrik ve Mekanik Sistemler-... ve ... Ltd. Şti.-...) proforma faturalar alınmış, proforma faturasında en düşük teklifi veren ... Ltd. Şti.’nin fiyatları baz alınarak bu fiyatların üzerine %25 oranında işçilik, genel gider ve müteahhit karı da eklenerek bulunan yeni fiyatlar üzerinden yüklenici ile anlaşma sağlanmıştır.

Sayıştay denetimi esnasında ise yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlendiği tespit edilmiş, malzemenin teknik özelliklerini gösteren kataloglar idareden temin edilerek bu belgeler ek yapılmış ve ... tarih ve ... sayılı yazı ile ... Sanayi Odasından imalatların rayiç fiyatları istenmiştir. Odanın düzenlediği ... tarih ve ... sayılı cevabi yazıda istenen malzemelerin temin ve montaj fiyatları belirlenerek denetime sunulmuştur.

81 sayılı Daire İlamının 5’inci maddesinde; ödemeye esas yeni birim fiyatların sözleşme eki Yapım İşleri Şartnamesinin 22’nci maddesinde belirtilen kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmeksizin anılan maddede belirtilen usule aykırı olarak belirlendiği gerekçesi ile, Odanın bildirdiği fiyatlarla, ödemeye esas fiyatlar arasındaki fark üzerinden hesaplanan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiş olup, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu neticesinde Sayıştay Temyiz Kurulunca hükmün mevzuatına uygun verildiği anlaşılarak, 02.02.2022 tarih ve 50977 Tutanak (35284 İlam) sayılı Karar ile [Diğer sorumlular için aynı tarihli ve 50975 Tutanak (35282 İlam) sayılı, 50976 Tutanak (35283 İlam) sayılı Kararlar ile] hükmün tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlular tarafından bu kez, konunun esasına temyiz gerekçelerine benzer gerekçelerle itiraz edilmek ve kesinleşmiş kamu zararının tahsiline yönelik ilam hüküm tarihinden sonra yapılan işlemler hakkında bilgi verilmek suretiyle karar düzeltme kanun yoluna başvurulmuştur.

Mevzuat:

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi şu şekildedir;

“Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

…

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

12.09.2005 tarih ve 25934 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliğinin;

“Rayiç fiyat tespiti” başlıklı 35’inci maddesinde; “Odalar ve bunların şubeleri, çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkilidir. Ancak, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aittir.

Rayiç fiyat tespiti, yazılı talep üzerine yapılır. Talepte bulunanlar, mal veya hizmetin fiyatını etkileyecek hususları açıkça yazılarında belirtir.

Tespit edilen rayiç fiyatlar, benzer taleplerde yararlanılmak üzere sınıflandırılarak dosyalanır. Bu dosyadaki bilgiler elektronik ortama aktarılarak da kullanılabilir.”

“Faturaların rayice uygunluğunun onayı” başlıklı 38’inci maddesinde; “Faturaların rayice uygunluğunun onayı; faturaya konu mal veya hizmetle iştigal eden en az üç işletmeden belgelendirilmek suretiyle alınacak fiyatların ortalaması veya alınan fiyatlardan birbirine en yakın olanlar dikkate alınarak yapılır. Bu sayıda işletmenin bulunmaması halinde, ilgili meslek komitesinin görüşü veya gerekli durumlarda meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından yönetim kurulu kararı ile görevlendirilecek eksper heyetinin raporu üzerine işlem yapılır. Ancak, özel imalata ilişkin faturaların, görevlendirilecek eksper heyeti tarafından düzenlenecek rapora göre onaylanması zorunludur. Onay işlemi, fatura asılları üzerine yapılır.

Rayice uygunluğu istenen fatura, özel imalatı gerektiren bir iş için düzenlenmişse yapılan işin numunesinin faturaya eklenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan işin teknik özelliklerini gösterir açıklama, resim ve benzeri belgelerin faturaya eklenmesi zorunludur.

Proforma faturalar ile birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalar alım satım akdi hukuken gerçekleşmediğinden onaylanmaz. Ancak, birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalarda işin tamamının belirtilmesi halinde bu faturaların onaylanması mümkündür. Ayrıca, sadece montaj, işçilik veya nakliye bedeli için düzenlenen faturalar ile malzeme fiyatı, işçilik, nakliye ve montaj bedeli dahil olarak düzenlenen faturalar, fiyat tespiti usullerinin uygulanmasına imkân vermediğinden onaylanmaz.

Faturaların tasdiki, satış yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer odası veya şubesi tarafından yapılır. Projeye müstenit özel imalatlara ilişkin fatura tasdikleri ise, bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre satışı yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer sanayi odasınca veya ticaret ve sanayi odasınca, bu odalarca yapılamaması ve bu hususun tevsik edilmesi durumunda ise en yakın sanayi odası veya ticaret ve sanayi odasınca yapılır.”

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, yeni birim fiyatın tespitinde YİGŞ’in yukarıda yer verilen 22’nci maddesinde yer alan analiz ve rayiçlerden herhangi biri, bir öncelik sıralamasına tabi olmaksızın, ancak kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek kullanılabilecektir. İdare, YİGŞ’nin 3’üncü fıkrasının (ç) bendinde yer alan “idarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler” uyarınca rayiç fiyat belirleme yoluna gitmiş ancak bu maddenin hükmüne aykırı hareket ederek ticaret ve/veya sanayi odasının yerel rayiçlere uygunluğu onayı olmaksızın mahallinden olmayan üç ayrı firmadan aldığı proforma faturalar üzerinden yeni fiyat belirlemesi yapmıştır. Oysa proforma faturaların ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanması fiyatların geçerliliğini sağlayan bir koşuldur.

... Sanayi Odası ...) çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkili kuruluş olup, denetim esnasında aynı iş kalemleri için ... Sanayi Odasına imalatta kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve katalogların gönderilmesi suretiyle malzemelerin montajı dahil rayiç fiyatların tespiti istendiğinde, ilgili Odanın gönderdiği ... tarih ve ... sayılı yazıda belirlediği yerel rayiçlerin, ihale kapsamında ödenen bedellerin çok altında olduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmalleri sonucunda kamu kaynaklarında azalmaya veya artışa engel olunması şeklinde ifade edilmiş, anılan maddenin 2’nci fıkrasının (d) bendinde ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar arasında “İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” sayılmıştır.

Sonuç olarak; sözleşme kapsamında bulunmayan ancak sonradan yapımına karar verilen “16 port poe switch temini ve montajı”, “32 kanal NVR cihazı temini ve montajı”, “8 TB HDD harici bellek temini ve montajı” iş kalemleri için yeni fiyatlar belirlenirken sözleşme eki YİGŞ’nin 22’nci maddesi 3’üncü fıkrası ç bendine aykırı olarak kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediği ve piyasadan alınan proforma faturaların yerel rayiçlere uygunluğunun yetkili ticaret ve/veya sanayi odasına onaylatılmadığı, bu yolla yerel rayiçlerin üstünde bedellerle imalatların yaptırıldığı ve İlam hükmünde hesaplandığı tutarda kamu zararına sebep olunduğu görülmüştür.

Sorumluların kamu zararının kısmen tahsil edildiği, kalan kısmının tahsiline ilişkin yasal sürecin devam ettiğine ilişkin belirttiği hususlar, ilamın infazı mahiyetinde yapılan tahsilata dönük işlemlerden ibaret olduğundan, bu açıklamalar karşısında Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla; YİGŞ’nin 3’üncü fıkrasının (ç) bendine aykırı olarak ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış proforma faturaların rayiç kabul edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların karar düzeltme itirazları reddedilerek (81 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle verilen ...-TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) 02.02.2022 tarih ve 50977 Tutanak (35284 İlam) sayılı [Diğer sorumlular için aynı tarihli ve 50975 Tutanak (35282 İlam) sayılı, 50976 Tutanak (35283 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(Üye ... ve Üye ...’nın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.02.2024 tarih ve 56497 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüş

Üye ... ve Üye ...:

Temyize konu Daire kararında hukuki uyuşmazlık konusunun esasını, birim fiyata esas alınan proforma faturaların yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılmadığı, dolayısıyla yeni birim fiyat oluşturma sürecinde YİGŞ’in 22’nci maddesine aykırı davranıldığı hususu oluşturmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" 22’nci maddesi 3’üncü fıkrasında;

“(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesinde uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralaması bulunmamaktadır. Ayrıca ilgili düzenlemede proforma faturaların Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılması zaruri bir şart olarak da kurgulanmamaktadır. Bu düzenlemede yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesi benimsenmiştir. Ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçlerin ise ancak İdarece kabul edilmek şartıyla uygulanması mümkündür. Somut olayda; piyasa fiyat araştırması neticesinde elde edilen fiyatların en düşüğü üzerinden yüklenici ile mutabakata varılmış, mutabakata varılan bu fiyatların da İdarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinde ortaya çıkan fiyatlar ile İdarenin sorgudan sonra alanında uzman iki ayrı firmadan aldığı teklif fiyatlara yakın veya daha düşük rakamlara tekabül ettiği görülmektedir. Somut olayda, yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesi 3’üncü fıkrası c- bendine uygun tespit edildiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yeni fiyatların oluşturulması aşamasında YİGŞ’nin ilgili maddesine aykırı bir durum oluşmadığından, sorumluların karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Temyiz Kurulunun tasdik kararının düzeltilmesine karar verilerek, ilam hükmünün kaldırılması gerekir.