Sayıştay 6. Dairesi 49470 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 6

• Dosya No: 49470

• Tutanak No: 50977

• Tutanak Tarihi: 02.02.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni birim fiyat.

81 sayılı ilamın 5. Maddesi ile; yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine ve söz konusu zararın tazmininden Gerçekleştirme Görevlileri (Elektrik-Elektronik Müh.) ... (Yapı İşl. Şb. Md. V.) ... ve (Fen İşleri Daire Başkan V.) ...’nin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumlularca sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

İlama konu kamu zararı ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur ve ihmallerinin bulunmadığı, 5018 sayılı Kanun'un "Kamu Zararı" başlıklı 71'inci maddesinde; kamu zararında sorumluluğun, kamu görevlilerinin kamu zararının doğmasında kişisel kasıt, kusur ve ihmallerinin bulunup bulunmadığına göre belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak sorguda ve ilamda kişisel kasıt, kusur veya ihmalleri bulunduğuna yönelik hiçbir değerlendirme yapılmadığı,

İdare tarafından yapılan ihale sonucu "... Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi" nin ... TL üzerinden birim fiyat teklif usulüyle sözleşmeye bağlandığı, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde İdarece, Sözleşme eki olan ve delil sözleşmesi niteliğini taşıyan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin uygulanması" başlıklı 12'nci maddesinin 4'üncü fıkrası hükmüne dayalı olarak, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlamak amacıyla zorunlu değişiklikler yapıldığı, bu değişiklikler sonucu yüklenicinin birim fiyat teklifinde yer almayan bazı imalatlar için yeni birim fiyat belirleme zorunluluğunun ortaya çıktığı,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine yer verilerek, anılan hükümden anlaşılacağı üzere, uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı,

Yeni birim fiyatların yükleniciyle birlikte oluşturulması ve gerekli mutabakatın sağlanması gerektiği, İlgili mevzuata göre İdare ve yüklenicinin karşılıklı hak ve yükümlülüklerini doğrudan ilgilendiren yeni imalatların yapılması ve bunların fiyatlarının oluşturulması işlemlerinin de idarenin tek yanlı tasarrufu veya zorlamasıyla değil, yüklenicinin de katılımıyla ve rıza birliği içerisinde gerçekleşmesi gerektiği, mevcut sistemde yeni iş kaleminin fiyatı kamu idarelerine ait birim fiyat listelerinde mevcut olsa bile, doğal olarak uygulanamayacağı, bunların ancak tarafların mutabakatı çerçevesinde yeni birim fiyat analiz ve tutanaklarına bağlanmak suretiyle kullanılabileceği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sözleşmede bulunmayan işlerin yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığı durumlarda yapılan işin bedeli tespit edilecek yeni birim fiyat üzerinden ödenirken, yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesi de göz önüne alınarak yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler, idarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer yapım işlerinde ortaya çıkan fiyatlar veya ticaret veya sanayi odalarınca onaylanmış uygulama ayına ait rayiçlerden birinin uygulanması gerektiği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesinin 3'üncü fıkrasının (c) bendinde yer alan, "İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar" şeklindeki hükme göre İlam konusu yeni birim fiyatların tespiti yapılırken İdare tarafından ihalesi yapılan işlere ait dokümanların da incelendiği,

Taraflarca varılan mutabakat sonucu imzalanarak 07.12.2018 tarihinde yürürlüğe konulan mukayeseli keşifteki sorgu konusu yeni birim fiyatlar ile "... Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi"nden daha önceki bir tarihte İdarece ihalesi yapılan "Müze ve Ticari Alan Yapım İşi" yaklaşık maliyetinde bulunan benzer nitelikli iş kalemlerinin birim fiyatları karşılaştırıldığında "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı" ve "16 port poe switch temini ve montajı" iş kalemlerinin birim fiyatlarının birbirine yakın olduğunun görüldüğü ifade edilerek buna ilişkin açıklamalara yer verildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü,

Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun olmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için tespit edilen yeni fiyatın, mevzuata uygun olarak tespit edildiği ve yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı,

Sayıştay İlamındaki; Genel Şartname hükümlerine uygun düşmeyecek şekilde yeni birim fiyatların piyasa rayiçlerinin üzerinde belirlenmesi ve ödemeye esas alınması sonucunda kamu zararının ortaya çıktığı şeklindeki değerlendirmenin hukuken kabul edilebilir olmadığı, açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı diğer yandan taraflarca anlaşmaya varılarak ve idaresince tasdik edilerek yeni birim fiyat tespiti yapılmış olduğundan ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirleme idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla kamu görevlilerinin bu ödeme ile ilgili olarak kusurlarından bahsedilmesinin hukuken mümkün olmadığı İfade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumlularca sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada;

“Dosya üzerinde yapılan inceleme ve temyiz dilekçesinde yer alan hususların incelenmesi sonucunda; İdare tarafından yapılan ihale sonucu "... Katlı Otoparkı İkmal İnşaatı Yapım İşi" nin birim fiyat teklif usulüyle sözleşmeye bağlandığı, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde İdarece, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin uygulanması" başlıklı 12'nci maddesinin 4'üncü fıkrası hükmüne dayalı olarak, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlamak amacıyla zorunlu değişiklikler yapıldığı, bu değişiklikler sonucu yüklenicinin birim fiyat teklifinde yer almayan bazı imalatlar için yeni birim fiyat belirleme zorunluluğunun ortaya çıktığı, yeni ortaya çıkan imalatlar için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine göre rayiç belirlendiği, belirlenen rayiçler üzerinden işin yükleniciye yaptırılarak bedelinin ödendiği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22. maddesinde;

"(1) 12'nci maddenin 4'ÜNCÜ fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin idareye yerdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

Ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurul kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır."

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde yukarıda belirtilen usullerden biri, birkaçı veya tamamının yüklenici ile birlikte kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmek suretiyle tespit edilerek uygulanabileceği belirtilmektedir.

Bu hükme göre; fiyat belirleme konusunda bu usullerden herhangi birinin tek başına uygulanabileceği, dolayısıyla mutlaka ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçlerin uygulanması zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Gerek yargılama aşamasında yer verilen savunmalarda, gerekse temyiz dilekçesinde tekraren yer verilen ifadelerde; ortaya çıkan yeni işin fiyatının, idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatların da esas alınarak belirlendiği ileri sürülerek buna ilişkin bilgi ve belgelere yer verilmektedir.

Belirtilen nedenlerle sorumluların temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Dosya ve mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Maddi Olay

Temyize konu Daire kararında birim fiyata esas alınan proforma faturaların YİGŞ’in 22’nci maddesine uygun olarak yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılmadığı, dolayısıyla yeni birim fiyat oluşturma sürecinde YİGŞ’in 22’nci maddesine aykırı davranıldığı,

Sayıştay Denetçisince denetim sürecinde karara konu işte kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve kataloglar gönderilmek suretiyle ... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile ... Sanayi Odasından montaj dahil rayiçlerin talep edildiği, ilgili verilerden idarece belirlenen birim fiyatların rayiçlerin çok üstünde olduğu tespiti neticesinde yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verilmesi şeklindedir.

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Dilekçilerce dilekçelerinde; söz konusu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı, bağlayıcı olarak yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesine yer verildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü,

Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun olmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için tespit edilen yeni fiyatın, mevzuata uygun olarak tespit edildiği ve yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı hususlarına yer verilmektedir.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

Maddi unsurları bağlamında esastan inceleme;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesi şu şekildedir;

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.…

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurul kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”

12.09.2005 tarih ve 25934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliği’nin “Faturaların Rayice uygunluğunun onayı” başlıklı 38’inci maddesinde, “Faturaların rayice uygunluğunun onayı, faturaya konu mal ve hizmetle iştigal eden en az üç işletmeden belgelendirilmek suretiyle alınacak fiyatların ortalaması veya alınan fiyatlardan birbirine en yakın olanlar dikkate alınarak yapılır...

Rayice uygunluğu istenen fatura, özel imalatı gerektiren bir iş için düzenlenmişse yapılan işin numunesinin faturaya eklenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan işin teknik özelliklerini gösterir açıklama, resim ve benzeri belgelerin faturaya eklenmesi zorunludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, yeni birim fiyatın tespitinde YİGŞ’in yukarıda yer verilen 22’nci maddesinde yer alan analiz ve rayiçlerden herhangi biri, bir öncelik sıralamasına tabi olmaksızın, ancak kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek kullanılabilecektir.

Dilekçilerce dilekçelerinde; söz konusu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığına yer verilmektedir.

Bu iddia değerlendirildiğinde;

YİGŞ’in 22’nci maddesi kapsamında 22.06.2005 tarihinde yapılan değişikle rayiçlerin belirlenmesi konusundaki öncelik sıralaması kaldırılmış, “kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi” şartı ile idarelere bu konuda takdir hakkı verilmiştir. Ancak, daire kararının esası idarenin kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun hareket edilmemesi neticesinde kamu zararına yol açıldığı şeklindedir.

İdare, Genel Şartnamenin 3 no.lu bendinin (ç) bendinde yer alan “idarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler” uyarınca yeni birim fiyat belirleme yoluna gitmiş ancak bu maddenin hilafına hareket ederek mahallinden olmayan ve bu yerlere ait ticaret/sanayi odalarından yerel rayiçlere ilişkin onaylar bulunmaksızın üç firmadan bir teknik şartname dahi olmaksızın alman proforma faturalar üzerinden yeni birim fiyat belirlemiştir.

Diğer taraftan dilekçilerce ifade edilen yeni birim fiyatların yüklenici ile birlikte belirlenmesi, mutabakat sağlanması gerektiği ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının da bu yönde olduğu iddiası yerinde olmakla birlikte; yapılan incelemede idarece yapılan uygulama bu yönde olmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; uygulamada, teknik şartname olmaksızın istenen bazı ürünlere ilişkin ikisi ..., birisi ... olmak üzere üç firmadan alman proforma faturalardan genel olarak en düşük fiyatlı olanı alarak hareket edilmiştir. Ayrıntılarına aşağıdaki tablolarda verildiği üzere idarece belirlenen birim fiyatların ile ... Ticaret Odasından alınan fiyatlar arasında ciddi fark olduğu görülmektedir.

Dilekçilerce; idarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın; montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının görüldüğü iddia edilmektedir.

Ancak Dosya eki belgelerde karara konu işte kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve katalogların gönderilmek suretiyle ... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile ... Sanayi Odasından montaj dahil rayiçler talep edildiği (EK 4 Syf 583-588), gelen cevabi yazıda(Tablo2 ve 3) da montaj dahil fiyatlar yer aldığı görülmektedir. Tablo 4’te ise idarenin ... Ticaret Odasından ilgili ürünlere ilişkin aldığı fiyat görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu yöntemin, ilgili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına bahse konu malzemelere ilişkin detaylı bilgi ve katalogların gönderilmesi suretiyle idare tarafından da izlenmesi halinde montaj dahil fiyatların alınabileceği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle; sözleşmenin yürütülmesi sırasında kullanılma ihtiyacı doğan ve teklif birim fiyat cetvelinde fiyatı bulunmayan elektrik malzemelerine ilişkin olarak malzemelerin teknik özelliklerine ilişkin detaylı bir açıklama yapılmadan ikisi ..., biri ise ... adresli üç firmadan proforma fatura alındığı, ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca geçerlilik şartı olduğu halde yetkili ticaret ve/veya sanayi odası tarafından bahse konu faturaların yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmaksızın faturalardaki en düşük fiyatların yeni birim fiyatların oluşturulmasında esas alındığı görülmektedir. Yeni birim fiyatı oluşturulan malzemeler için piyasada fiyat araştırması yapılması sırasında malzemelerin teknik özelliklerinin açıklanması noktasında yeterli veri sağlanmaması, fiyatların piyasa rayiçlerinin üzerinde oluşmasına, söz konusu fiyatların sanayi ve/veya ticaret odasınca yerel rayiçlere uygunluğunun onaylatılmaması sonucunda fiyatların piyasa rayicinin üzerinde olduğu halde bunların yeni birim fiyat tespitinde esas alınmasına neden olmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmalleri sonucunda kamu kaynaklarında azalmaya veya artışa engel olunması şeklinde ifade edilmiş, anılan maddenin 2’nci fıkrasının (d) bendinde ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar arasında “İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” sayılmıştır.

Sonuç olarak, yetkili ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış proforma faturaların rayiç kabul edilmesi sonucunda yeni birim fiyatların piyasa fiyatının üzerinde belirlenmesi suretiyle “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi ihlal edilmiş olduğu ve bahse konu malzemelerin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması ve yaptırılması sonucu kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerin Daire kararının esasına ilişkin iddia ve itirazların REDDİNE ve 6. Dairece 81 sayılı ilamın 5. Maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE ( Üye ..., Üye ... Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne ve Üye ...’un Daire kararının kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

02.02.2022 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçeleri

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

Temyize konu Daire kararında hukuki uyuşmazlık konusunun esası, birim fiyata esas alınan proforma faturaların YİGŞ’in 22’nci maddesine uygun olarak yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılmadığı, dolayısıyla yeni birim fiyat oluşturma sürecinde YİGŞ’in 22’nci maddesine aykırı davranıldığı şeklinde belirlenerek konu hükme bağlanmıştır.

Somut olaya konu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralaması bulunmamakta, ayrıca ilgili düzenlemede proforma faturaların Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılması zaruri bir şart olarak kurgulanmamaktadır. Bu düzenlemede, esas ve mahiyeti itibariyle tarafları bağlayıcı olarak, yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesi belirlenmiştir. Ancak Daire kararında, Şartnamenin 22’nci maddesi düzenlemenin amacına aykırı olarak, birim fiyata esas alınan proforma faturaların yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılması usul ve şekil şarta olarak aranmaktadır.

Daire kararında kamu zararına sebebiyet veren fiilin yanlış tespiti neticesinde, fiil ve netice arasında aranacak illiyet bağı doğru esaslar üzerinde kurulmamıştır.

Tüm bu sebeplerle; Daire kararının bozularak, söz konusu ürünlerin birim fiyatlarının belirlenmesinde izlenen usulün ilgili hukuki düzenlemeler çerçevesinde yeniden değerlendirilerek, varsa hukuka aykırı işlemin yeniden tanımlanması ve sorumluluğun bu çerçevede tesis edilmesini teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;

Temyize konu Daire kararında birim fiyata esas alınan proforma faturaların YİGŞ’in 22’nci maddesine uygun olarak yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılmadığı, dolayısıyla yeni birim fiyat oluşturma sürecinde YİGŞ’in 22’nci maddesine aykırı davranıldığı,

Sayıştay Denetçisince denetim sürecinde karara konu işte kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve kataloglar gönderilmek suretiyle ... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile ... Sanayi Odasından montaj dahil rayiçlerin talep edildiği, ilgili verilerden idarece belirlenen birim fiyatların rayiçlerin çok üstünde olduğu tespiti neticesinde yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verilmesi şeklindedir.

Ancak Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde;

“Projelerin uygulanması

Madde 12 - ………

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

Hükmü gereği imalat değişikliği gerekçesi bu madde hükmüne uygun olmadığı için yani bu değişiklik yapılmadan da iş bitirilebilecektir. Konunun bu yönüyle tekrar değerlendirildikten sonra hüküm kurulması için denetçisine iade edilmesi, sonrasında gerekli inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiğinden ilamın bozulması gerekir.

Üye ...’un karşı oy gerekçesi;

Somut olaya konu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı, bağlayıcı olarak yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesine yer verildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü,

Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun olmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için tespit edilen yeni fiyatın, mevzuata uygun olarak tespit edildiği ve yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu sebeplerle Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.