Sayıştay 6. Dairesi 49410 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 49410

• Tutanak No: 55978

• Tutanak Tarihi: 18.10.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: İşyeri Hekimliği.

184 İlam sy Daire Kararının 119’uncu maddesiyle, başka kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu olarak çalışıp Belediye bünyesinde işyeri hekimi olarak görevlendirilen veya çalıştırılan doktorlara 6331 sayılı Kanunda belirtilen ödeme yerine sözleşme imzalanarak kanunen alması gerekenden fazla ücret ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının diğer sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Daire Kararında diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Genel Sekreter), harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Tabip), ... (Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanı) ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık İşleri Şube Müdürü) tarafından ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Sorumluların temyiz dilekçelerinde özetle:

1 -Daire Kararının usul ve yasaya aykırı olduğu,

Sayıştay daire kararında İşyeri Hekiminin İşyeri hekimi olarak çalışmasının sadece 6331 sayılı yasa kapsamında kamudan kamuya görevlendirme şeklinde yapılabileceği yorumlandığı, Oysa ki Belediye tarafından yapılan işlemlerin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, 1219 sayılı Kanun yok sayılarak tanzim kararı çıkarıldığı, Kararın usul ve mevzuata aykırı olduğu,

SORGULAMA METNİNDE İLK BAKIŞTA “KAMU HEKİMİ BAŞKA BİR KAMUDA SADECE VE SADECE 6331 SAYILI KANUNA İSTİNADEN GÖREVLENDİRME KAPSAMINDA 2. BİR MESLEKOLARAK İŞYERİ HEKİMLİĞİ YAPABİLİR, BAŞKA BİR KANUN HÜKMÜNE TABİ OLARAK İŞYERİ HEKİMLİĞİ GÖREVİNİ İCRA EDEMEZ” GİBİ YANLIŞ BİR ALGI OLUŞtuğunun görüldüğü, Ancak DOĞRUSUnun; HALA YÜRÜRLÜKTE OLAN 1219 SAYILI VE 4857 SAYILI KANUNLARIN, 6331 SAYILI KANUNUN HİÇBİR EK MADDE, GEÇİCİ MADDESİNDE YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILDIKLARINA DAİR HİÇBİR HÜKÜM bulunmadığı, Bunun DA SÖZ KONUSU KANUNLARIN HALA YÜRÜRLÜKTE OLDUĞU VE BUNA UYGUN İŞYERİ HEKİMLİĞİ SÖZLEŞMELERİNİN YAPILABİLECEĞİ ANLAMInı taşıdığı, Ayrıca aynı kanun maddesinde “kamu hariç veya kamu dışında sadece özelde işyeri hekimliği yapabilir” diye bir İbare, kelime, HÜKMÜ bulunmadığı, Bunun da 1219 sayılı kanun maddesine uygun şartlar oluşturulduğunda hem kamuda hem de özelde işyeri hekimliği yapabilir anlamını taşıdığı,

2. KONUNUN TAM OLARAK ANLAŞILMASI İÇİN MEVZUATA GÖRE İŞYERİ, KURUM HEKİMİ VE İŞYERİ HEKİMİ TANIMLARININ TAM OLARAK TEK TEK DEĞERLENDİRilmesi gerektiği,

Somut uygulamada İŞYERİ: 50 km yarı çapında 100 km çapında büyüklükteki alanında, 7/24 çalışma statüsünde çalışılan işyerleri ile 58 nace kodlu ayrı iş birimlerinin olduğu, 12 ilçede aynı ortamda, aynı çevrede hatta aynı odada içi içe yan yana farklı işyerlerine kayıtlı yaklaşık 10 bin çalışanı (memur, işçi, sözleşmeli memur, hükümlü, stajyer, hizmet alımıyla alman personeller) ile sürdürülen işlerin icra edildiği sadece işçi sayılarına ait e-takipte kayıtlı olan sürelerin asgari çalışma süreleri olup bu sayıya göre belirlendiği gerçek hizmet sürelerinin en az 4 kat daha fazla verildiği karma çalışanlarıyla kozmopolit yapı oluşturan BÜYÜK BİR İŞYERİ olduğu,

KURUM HEKİMİ: Hekimlik diplomasına sahip, 657 sayılı devlet memurları kanunu çerçevesinde hekimlik görev tanımına uygun işleri (poliklinik hizmetleri, koruyucu sağlık ve koruyucu hekimlik hizmetleri vb.) uygulama ile mükellef devlet memuru,

Bu tanıma uygun hekimlerin 657 sayılı kanuna istinaden başka kamu kurum ve kuruluşlarında işyeri hekimliği mesleğini değil sadece yukarıda belirtilen kurum hekimliğinin asli görevini yapmak için geçici GÖREVLENDİRME yapılarak icra edebileceği,

İŞYERİ HEKİMİ: Ek eğitimler alarak sertifikalandırılan işyeri hekimliğinin ikinci ve ayrı bir iş olarak tanımlandığı, 6331 sayılı kanunun getirdiği İSG yönetmeliğinde belirtilen hizmetleri icra eden meslek dalı olduğu, Bu mesleğin icrasında 1219, 4857, 6331 sayılı kanun maddelerinden uygun şartları taşıyan kanun maddesinin geçerli olduğu,

3. 1219 SAYILI YASAYA İSTİNADEN DIŞARIDA YAPILACAK İŞYERİ HEKİMİ İŞİNİN İCRASINDA BAHSEDİLEN “İZİN İŞLEMİ”nin SADECE HEKİM VE KENDİ KURUMU ARASINDA YAPILAN SÖZEL VEYA YAZIŞMALI BİR AKİT olduğu, BU AKİTin BİRBİRİNİ BAĞLAdığı, HEKİMin İKİNCİ İŞ OLARAK DIŞARIDA YAPILACAK İŞYERİ HEKİMLİĞİ İŞİ İÇİN BAŞVURACAĞI İŞYERLERİNİN VEYA ORTAK SAĞLIK VE GÜVENLİK BİRİMLERİNİN TABİ OLDUKLARI HİÇBİR YÖNETMELİK VE YASALARINDA İŞE ALIMLA İLGİLİ İZİN BİLGİSİ VEYA BELGESİ TALEP ETME ZORUNLULUĞU VEYA HÜKÜMLÜLÜĞÜ BULUNMAdığı,

4. 2011 YILINDA MEVCUT MEVZUAT ÇERÇEVESİNDE Belediye tarafından İSG HİZMETLERİNİN EN İYİ ŞEKİLDE EN AZ MALİYETLE VERİLMESİ İÇİN ORTAK SAĞLIK GÜVENLİK BİRİMİ (OSGB) KURULduğu,

Amacın bu işyerinde mevzuatın yüklediği İSG hizmetlerinin “En doğru ve kanun maddelerine uygun olarak EN AZ PERSONEL İLE EN FAZLA İŞ YÜKÜNÜ YÜKLEYEREK EN AZ MALİYET İLE” nasıl uygulanması olduğu, Bunun da 2011 yılında Türkiye’de ilk olarak kurulup ÇSGB’den (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) onay alınan OSGB çatısı altında oluşturulan İMECE usulü (Bir taşla beş kuş vurabilme düşüncesi) bir sistem kurarak çözüm sağlanmaya çalışıldığı,

Bu sistemin uygulanması sonucunda;

1. ÇSYB (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) teftişlerinin tamamında takdir alındığı ve örnek gösterildiği,

2. Sayıştay ve mülki müfettiş denetimlerinde hiçbir olumsuz rapor ve tenkit bildirilmediği,

3. Uygulama süresince küçük iş kazaları haricinde ölümlü hiçbir iş kazası olmadığı,

4. Belediyede 2 HEKİMİN İŞYERİ HEKİMİ olarak ÇALIŞTIRILMASI SONUCU KAMU ZARARI DEĞİL AKSİNE KAMUNUN MENFAATİ OLuştuğu,

5. SAYIN DENETÇİnin SORGUda KONUyLA İLGİ VE ALAKASI OLMAYAN 5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNA İSTİNADEN “SÖZLEŞMELİ PERSONEL İSTİHDAMI” İLE İLGİLİ EMSAL OLUŞTURMAYACAK BİR KARAR SUNMUŞ olduğu,

Sorguda belirtilen ve emsal olarak gösterilen 10.01.2018 sayılı/43966 nolu TEMYİZ KURULU KARARININ detaylı olarak incelenmesi ve irdelenmesi sonucunda, ilk bakışta benzerlikler varmış gibi gözükse de birbirinden tamamen farklı iki soruşturma konusu olduğu sonucuna varıldığı, Yani somut uygulamanın emsal gösterilen karara konu uygulamadan farklı olduğu, Hatta bu emsal kararın 184 İlam sayılı daire Kararının 119’uncu maddesine konu somut uygulamanın mevzuata uygun olduğunu açıkça ortaya koyduğu,

Somut uygulamanın hukuka uygun olduğu, Somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı,

Netice ve talep: Bu kadar genişlikte ve büyüklükte bir çalışma ortamının oluşturduğu kozmopolit bir çalışan profilinin olduğu 50’ye yakın ayrı nace kodlu iç içe geçmiş işyerlerinde ne kadar ZOR ŞARTLARDA sözleşmelerin ve e-katipteki sürelerin kat kat üstünde bir zaman diliminde yüklenen iş yükünün, en az maliyetle en verimli bir şekilde kanun maddelerine ve mevzuata uygun olarak verilmeye çalışıldığı,

Bütün bu iyi niyetli çalışmaların sonucunda adı geçen iki hekimle yapılan işyeri hekimliği sözleşmeleri ve bu sözleşmeler karşılığı ödenen ücretlerin kesinlikle yürürlükte olan 1219 ve 4857 sayılı kanun maddelerine göre uygun yapıldığı, sözleşmelerde belirtilen hizmet sürelerinin (30 saat ) kat ve kat fazla alınmasıyla İcra edilen hizmetler karşılığında en az maliyetle ödendiği, kesinlikle 6331 sayılı kanuna uygun şartların en başında birinci şart olarak işyeri hekimlerinin muvaffakiyetlerinin alınamamasıyla tamamlanamamış olup 6331 sayılı kanun kapsamında görevlendirme işleminin gerçekleştirilememiş olduğu, Bu nedenle çok az maliyetle ikinci alternatif seçenek olarak diğer kanun maddelerine (1219, 4857 sayılı) uygun olarak işlemler yürütüldüğü,

Bunlardan anlaşılacağı üzere söz konusu kanun maddesine uygun olarak hekimlere ödenen ücretlerin kesinlikle kamu zararı teşkil etmediği, aksine yukarıda ayrıntılı izah edildiği gibi hekimlere ödenen ücretlerin kamu yararı oluşturulduğu,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Tabip)’ın temyiz dilekçesinde ayrıca:

A TEZİ: Adı geçen iki işyeri hekimi ile ... Büyükşehir Belediyesi (KBB) arasında yapıldığı sanılan işyeri hekimliği sözleşmelerinin gerçekte Belediye ile değil; 2006 yılında Birinci Hukuk Müşavirliği, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve dönemin Sayıştay denetçilerinin de mevzuata uygunluğu açısından görüşleri alınarak, en fazla iş yükünün en fazla memnuniyetle en az personelle ve de en az maliyetle hizmet verebilmeyi hedefleyerek kurulan Ortak Sağlık Birimi ile; 2011 yılında yürürlüğe giren yönetmeliklere uygun olarak güncellendiği, ÇSGB (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) onayı ile ruhsatlandırılarak özel ve özerk bir statü kazandırılan ’Özel Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi (OSGB)” arasında 1219 sayılı Yasaya uygun olarak hazırlanıp imzalandığı ve ÇSGB tabandan onaylandığı,

Sözleşmedeki taraflardan olan işveren kısmında işveren olarak “... Büyükşehir Belediyesi 1-20 nolu İşyeri Ortak Sağlık Birimleri” yazılmakta olduğu,

Dolayısıyla sözleşme bedellerinin OSGB nezdinde kendi adına açılmış olan “OSGB ORTAK HAVUZ HESABINDAN” ve bütçesinden hekimlerin hesap numaralarına aktarıldığı, Bu işlemi gerçekleştirmede Mali Hizmetler Daire Başkanlığının sadece bankaya talimat verme şeklinde desteği dışında Belediye bütçesinden hiçbir mali işlem yapılmadığı, Bu anlamda Belediye bütçesinden söz konusu hekimlerin hesaplarına hiçbir ödemenin de yapılmaması nedeniyle kamu zararı çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu,

Belediyenin 4857 sayılı İş Kanununa istinaden var olan ve 2011 yılında ek olarak yürürlüğe giren yönetmelikler doğrultusunda yerine getirilmesi zorunluluğu ve yükümlülüğü bulunan İSG (İş Sağlığı ve Güvenliği) hizmetlerinden olan işyeri hekimliği hizmetini kesinlikle "KAMUDAN KAMUYA GÖREVLENDİRME YÖNTEMİYLE DEĞİL "kendi bünyesinde kurulan ÇSGB tarafından ruhsatlandırılan OSGB merkezinden “HİZMET ALIMI YAPARAK” yerine getirdiği, Bu hizmetin bedeli olarak İSG koordinatörlüğü tarafından hazırlanan tabloya uygun ödeme emirlerinin OSGB adına Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından hazırlanarak Mali Hizmetler Daire Başkanlığına gönderilerek OSGB’ye ait ortak havuz hesabına yatırılması sağlandığı,

OSGB adına yapılması gereken tüm işlemler bünyesinde yeterli personel bulunmaması ve iş yoğunluğu olması nedeniyle :

1. OSGB koordinatörü tarafında hazırlanan aylık ödeme tablolarının hizmet alınan işyerlerine yazı ile bildirilmesi

2. Ödeme emirlerinin hazırlanması ve Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderilmesi

3. Resmi veya özel kurum ve kuruluşlara yapılacak yazışmaların yapılması işlemlerinin

yardım ve destek amacıyla Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından yapıldığı,

4. OSGB hesabından hekimlerin hesap numaralarına aktarım için gerekli olan banka talimatının verilmesi işleminin gerçekleştirme desteğinin Mali Hizmetler Daire Başkanlığı birimi tarafından yapıldığı,

Anlaşıldığı üzere her iki tezide de savunulan işyeri hekimliği hizmetlerinin icrasının; denetçi sorgu konusunda belirtildiği üzere kesinlikle “kamudan kamuya işyeri hekimi görevlendirilmesi” kapsamında olmadığı,

Ya A tezinde savunulduğu gibi söz konusu hizmet Belediye işletmesi statüsünde olan Özel OSGB tarafından hizmet alım yöntemiyle alındığı ve alınan bu hizmet bedellerinin de OSGB hesabına yatırılarak gerçekleştirildiği,

Ya da aşağıda sunulan B tezinde savunulduğu gibi; söz konusu hizmetin “kamudan kamuya görevlendirme kapsamında değil, hekimlerle bireysel olarak 1219 sayılı kanuna uygun şartlar oluşturularak yapılan işyeri hekimi sözleşmeleri kapsamında icra edilerek sözleşme bedelleri hekimlerin hesaplarına yatırıldığı,

B TEZİ

1. Sayıştay Savcı Mütalası ile 6. Daire Kararında 2 üyenin karşı oyunda somut uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararı oluşmadığının belirtildiği,

İfade edilerek Başsavcılık Mütalaası ve Karada yer alan karşı oylara yer verilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Genel Sekreter), harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Tabip), ... (Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanı) ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Sağlık İşleri Şube Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Sorumluların dilekçelerinde yer alan hususlar ve talep özetlendikten sonra,

“Dosya münderecatı ve temyiz talebine ilişkin dilekçenin incelemesi neticesinde; ..., ve ... ile işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığı, sözleşme yapıldığı tarihte adı geçen doktorların İlçe Belediyesi Tabibi olarak çalıştığı, anılan doktorların 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanmış olan haklarına istinaden dışarda 30 saat çalışma hakları satın alınarak çalıştırıldığı, kamudan kamuya görevlendirme yoluyla iş yükünü ve sorumluluğu kabul edecek bir belediye tabibi veya başka bir kurum hekiminin bulunamadığı, bu sebeple Dr. ... ve Dr. ...'ün 30.06.2012'de yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda belirtilen kurum hekimlerine ait görevlendirme kapsamında mesai saati içinde yer alan statüde çalıştırılmaması nedeniyle kurumun muvafakatinin de alınmasına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.

30.06.2012 tarih ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 8'inci maddesinin yedinci fıkrasına göre kamudan kamuya görevlendirmek için hekimin muvafakati şartı koşulmuştur. Bu Kanun'a istinaden doktorların kamu kurum ve kuruluşlarında 80 saate kadar yapılacak görevlendirmeleri mümkündür. Bu görevlendirme için hem doktorun onayı hem de kurumunun muvafakati gerekmektedir. Bu görevlendirme için alınabilecek ücrette Kanun'la belirlenmiştir. Dr. ... ve Dr. ...'ün çalışması bu kapsamda olmadığı, İş Kanunu'na tabi 30 saati aşmayan işyeri hekimliği statüsünde olduğu değerlendirildiğinden yapılan ödemenin de mevzuata aykırı olmadığı ve kamu zararı oluşturmadığı düşünülmektedir.

Belirtilen nedenlerle, talebin kabul edilerek yer alan tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Duruşma sırasında ... (Gerçekleştirme Görevlisi, Tabip) tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında ... tarafından ifade edilen hususlardan bazıları aşağıdadır:

İşyeri hekimliği konusunda 2014-2017 yıllarında yapılan ödemeler hakkında da Sayıştayda yargılama yapıldığı, Bu yargılamalar sonucunda kamu zararı bulunmadığına hükmedildiği,

Belediyenin yüz kilometre çapında ve oniki ilçeyi içeren büyüklükte olduğu, 2009 ve 2013 yıllarında yapılan ilgili mevzuatlara da uygun olacak şekilde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sağlanmaya çalışıldığı,

Maliyeti az ve verimli olacak şekilde OSGB hizmetlerinin yürütüldüğü,

Hekimlerle işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmak istendiğinde hiçbir hekimin 6331 sy Kn. m.8/7’de belirtilen ücrete muvafakat vermediği, Dolayısıyla mecburen önceki hekimlerle ve sözleşme üzerinden işyeri hekimliği hizmeti alınmasına devam edildiği, 1219 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan işyeri hekimliği ile ilgili düzenleme 2014’te yürürlüğe girmişse de 2005’ten itibaren 4857 sayılı Kanun kapsamında sözleşme ile işyeri hekimi görevlendirilebildiği, 2018 yılında da 1219 sayılı Kanun ve 4857 sayılı Kanuna göre sözleşmeyle işyeri hekimliği hizmeti alındığı,

İş kayıplarını önlemek için kamuda çalışan hekimlerin tercih edildiği, Sözleşmelerde belirtilen çalışma saatleri dışında da bu hekimlerin Belediye personeline poliklinik hizmeti verdiği, Belediye tarafından ihtiyaç duyulduğunda sözleşmelerde belirtilen çalışma saatleri dışında da adı geçen hekimler tarafından müdahalede bulunulduğu,

Adı geçen iki hekimin Gebze Belediyesinde görev yaptığı, Gebze Belediyesinde ... Büyükşehir Belediyesinin bini aşkın çalışanı bulunduğu,

(Adı geçen iki hekim dışında Belediyenin kendi hekimlerinin de bulunduğu,)

Sözleşmelerde yer alan ücretlerin Tabipler Birliğinin asgari ücret tarifesinde belirtilen tutarlar olduğu (İşçi sayısı: 275-299).

Ayrıca duruşma sırasında ... tarafından Tabipler Birliğinin asgari ücret tarifesi, işyeri hekimliği hizmeti iş sözleşmesi, adı geçen hekimlere yapılan ödemeleri gösterir örnek banka dekontları Kurul Başkanlığına sunulmuştur.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... katılmıştır. Av.... tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlu ..., Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

Duruşma talebinde bulunan sorumlular ...’a 25.09.2023, ...’a 25.09.2023, ...’a 02.10.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

184 İlam sy Daire Kararının 119’uncu maddesiyle, başka kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu olarak çalışıp Belediye bünyesinde işyeri hekimi olarak görevlendirilen veya çalıştırılan doktorlara 6331 sayılı Kanunda belirtilen ödeme yerine sözleşme imzalanarak kanunen alması gerekenden fazla ücret ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının diğer sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Somut uygulama

Dr.... ve Dr.... başka kurum veya kuruluşlarda kadrolu çalışmakta iken ... Büyükşehir Belediyesinde de işyeri hekimi olarak görev yapmıştır. Daire Kararında bu görevlendirmenin 6331 sayılı Kanun kapsamında olduğu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Sorumlular tarafından ise bu görevlendirmenin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında sözleşme ile 30 saati aşmayan işyeri hekimliği görevlendirmesi olduğu iddia edilmektedir.

Mevzuat

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Tanımlar

MADDE 3 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi, … ifade eder.”

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri

MADDE 6 – (1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. …”

“İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları

MADDE 8 – (1) İşyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının hak ve yetkileri, görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kısıtlanamaz. Bu kişiler, görevlerini mesleğin gerektirdiği etik ilkeler ve mesleki bağımsızlık içerisinde yürütür.

…

(7) Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.”

“Yürürlük1112

MADDE 38 – (1) Bu Kanunun;

a) (Değişik: 12/7/2013-6495/56 md.) 6 ve 7 nci maddeleri;

1. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 31/12/2023 tarihinde,(11)(12)13

2. 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/1/2014 tarihinde,

3. Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8 inci maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

yürürlüğe girer.”

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasının dördüncü cümlesi aşağıdadır.

“(Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir.”

Değerlendirme

1219 sayılı Kanunun 12’nci maddesi uyarınca yapılacak görevlendirmeler, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimlerinin kamu veya özel sektör ayrımı yapılmaksızın mesai saatleri dışındaki (en fazla 30 saat) çalışmalarını kapsamaktadır. 1219 sayılı Kanuna göre yapılacak görevlendirmelerde ödenecek ücret iş yeri hekimi ile işveren arasında yapılan sözleşmeye göre belirlenecektir. Mevzuatta bu sözleşmelerde ödeme açısından belirlenmiş genel bir tutar veya üst sınır bulunmamaktadır; Sözleşmede ücret, söz konusu hizmet alımının münferit özellikleri doğrultusunda ve hukukun genel ilkelerine uygun olarak belirlenebilecektir.

Somut uygulamada kendilerine ödenen işyeri hekimliği ücretleri yargı konusu yapılan Dr.... ve Dr.... ile yapılan sözleşmelerde çalışmaların mesai saatleri dışında ve aylık 30 saat olacak şekilde düzenlendiği görülmektedir. Yani somut uygulamada söz konusu olan 6331 sayılı Kanunda düzenlenen görevlendirme değil 1219 sayılı Kanunda belirtilen görevlendirmedir. Oysa ki Daire Kararı, söz konusu görevlendirmelerin 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu gerekçesine dayanmaktadır.

30.06.2012 tarih ve 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasına göre, kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi olma niteliğini haiz personel diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. 8’inci maddeye istinaden hekimlerin kamu kurum ve kuruluşlarında 80 saate kadar görevlendirilmeleri mümkündür. Bu görevlendirme için hekimin muvafakati ve üst yöneticinin onayı gerekmektedir. Bu görevlendirme karşılığında alınabilecek ücret de Kanunla belirlenmiştir. Ancak, somut uygulamada Dr.... ve Dr....’ün çalışması bu kapsamda değildir. Ayrıca 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen usul işyeri hekimliği ilişkisi kurulmasının yasal yollarından biridir; Ancak madde 8’in yedinci fıkrasında belirtilen tutar işyeri hekimliğinin rayiç bedeli veya yasal üst sınırı değildir. Ayrıca adı geçen hekimlere ödenen tutarlar Türk Tabipler Birliğinin işyeri hekimliği asgari sözleşme ücretlerine de uygundur. (İlgili işçi sayısı: 275-299 işçi sayısı aralığı).

Dolayısıyla, yukarıda açıklandığı üzere somut uygulamada yapılan işyeri hekimliği görevlendirmeleri 1219 sayılı Kanun kapsamında olup hukuka aykırılık içermemektedir.

BU İTİBARLA, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 119’uncu maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üye ...’un aşağıda yer alan farklı gerekçesiyle birlikte; ….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı; ….Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşüne karşı), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55978 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Farklı gerekçe

Üye ...’un farklı gerekçesi

Daire Kararında 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve kamu zararının tutarı hesaplanmıştır.

6331 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinde: “(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, belediyelerde işyeri hekimliği ücret ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında “idari veya mali yargılama ve takibat” yapılamayacaktır.

... Büyükşehir Belediyesinde işyeri hekimi olarak görev yapan ve adları yukarıda belirtilen iki kamu çalışanı hekime Belediye bütçesinden yapılan ödemeler 6331 sy Kanunun geçici 6’ncı maddesi kapsamındadır.

Bu İtibarla, somut uygulamayı gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 119’uncu maddesinin Bozulması gerekir.

Karşı oy gerekçesi

….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararında 6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve kamu zararının tutarı hesaplanmıştır.

Sözleşmeler 15.12.2010 tarihlidir ve süresizdir. 6331 sayılı Kanun ise 2012 yılında yürürlüğe girmiştir. Sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve sözleşme uyumsuzdur. Buna göre, sorumluların iddiaları kabul edilemez.

6331 sy Kanunun geçici 6’ncı maddesi Kanunla birlikte yayımlanarak yürürlüğe girmiş bir maddedir; Sonradan ilave edilmiş bir madde değildir. “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri” ifadesi Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla yapılmış olan işyeri hekimliği ödemelerini içermektedir. Yani bu madde, Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılan ödemeleri içermemektedir. Somut uygulamada yapılan işyeri hekimi ödemeleri ise Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılmıştır.

Somut uygulamaya rayiç bedel yönünden yaklaşıldığında, işyeri hekimlerine kanunen ödenebilecek olan rayiç bedel 6331 sy Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen tutardır. Hekimin 6331 sy Kanunun 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen muvafakatinin olmaması, madde 8’in yedinci fıkrasında belirtilen tutarın üzerindeki ödemelerin kamu zararı teşkil etmesini engellemez.

Dolayısıyla Daire Kararının gerekçesi ve kamu zararının hesaplanması hukuka uygundur.

Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 119’uncu maddesinin Tasdiki gerekir.

…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşü

Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (8 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)