Sayıştay 6. Dairesi 49352 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 49352

• Tutanak No: 52265

• Tutanak Tarihi: 29.06.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Avukatlık Vekalet Ücreti

185 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle; … Genel Müdürlüğünce 659 sayılı KHK’nın 14’üncü madde hükmüne aykırı olarak hukuk biriminde görev yapan memur, işçi ve sözleşmeli personele (büro personeline) avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Avukat), Gerçekleştirme Görevlisi … (Avukat) ile Diğer Sorumlular … (Sözl. Pers.), … (Sözl. Pers.), … (Avukat), … (Avukat)’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiştir.

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinde; İdareler lehine neticelenen davalardan elde edilen vekâlet ücretinin hukuk biriminde fiilen görev yapan personele dağıtımı hususu düzenlenmiştir. Bu maddenin 2’nci fıkrasında;

“a)Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b)Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c)Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3)Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükmü yer almakta idi.

Bu hüküm ile idareler lehine neticelenen davalardan elde edilen vekâlet ücretinin %5’inin hukuk biriminde fiilen görev yapan diğer personele verileceği öngörülmüştü.

Ancak 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 12 ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi, 31.12.2011 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan bu değişiklikten sonra, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesindeki düzenlemeleri açıklamak amacıyla çıkarılan “Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ise 08.07.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin “Vekalet ücreti ödenecekler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.” denilmiş olup,

“Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;

“Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a)Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b)Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c)Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca 31.12.2011 tarihinden itibaren idarelerin hukuk biriminde görev yapan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlar dışında kalan diğer personele (büro personeline) avukatlık vekâlet ücretinin dağıtılması hukuken imkânsız hale gelmiştir.

Hal böyle iken, 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı Kararı ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresini yürürlükten kaldıran 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 12, yetki kanununa aykırılıktan, dolayısıyla Anayasanın 91’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal hükmü de, Kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından (10.10.2013) başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesi sonrasında İdarelerin hukuk biriminde görev yapan diğer personele avukatlık vekâlet ücretinden pay dağıtılması konusunda hukuki boşluk ortaya çıkmıştır.

Anayasa Mahkemesinin Kararlarına ilişkin olarak Anayasa’nın 153 üncü maddesinde;

“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” denilmekte, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66’ncı maddesinde de bu kurallar tekrarlanmaktadır.

Söz konusu hükümden anlaşılacağı üzere, iptal kararı üzerine ortaya çıkan hukuki boşluğun, iptal edilen Kanun Hükmünde Kararname hükmü ile yürürlükten kaldırılmış olan yasal düzenlemelerin kendiliğinden tekrar yürürlüğe girmesi şeklinde doldurulması mümkün değildir. Bu boşluğun ancak kanun koyucunun iradesini ortaya koyacak ve uygulamaya yol gösterecek biçimde yeni bir düzenleme yapması ile doldurulması gerekmektedir. Dolayısıyla İdarelerin hukuk birimlerinde çalışan büro personeline avukatlık vekâlet ücretinden pay verileceğine ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, İdarelerin 659 sayılı KHK’nın mülga olmuş hükmüne göre yaptığı işlemleri yasal dayanaktan yoksun haldedir.

Anayasanın 128’inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmiştir.

Anayasa hükmüne göre, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin Kanunla düzenleneceği açık olup, somut olayda; 659 sayılı KHK’da herhangi bir düzenleme olmadığı halde doğrudan iç Yönetmeliğe dayanılarak memur ve diğer kamu görevlilerine (büro personeline) vekâlet ücretinden pay verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde yer verdikleri Anayasa Mahkemesinin … başvuru numaralı 22.01.2021 tarihli Kararı ile ilgili olarak;

Söz konusu Kararın … İl Müdürlüğü Hukuk Servisinde memur olarak görev yapan kişiye, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumuna İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 28 inci maddesinin yedinci fıkrasına istinaden vekâlet ücretinden pay verilmekte iken, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin hükümleri gerekçe gösterilerek bu hakkın ortadan kaldırılması ve vekâlet ücreti pay ödemesinin durdurulmasına karşı yapılan bireysel başvuru sonucu verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda başvurucunun vekâlet ücreti alması ile ilgili olarak lehinde ve aleyhinde bir takım idari yargı kararları verildiği, son olarak Bölge İdare Mahkemesi tarafından başvurucunun vekâlet ücreti alabileceğine ilişkin idari yargı kararının bozulmasına ve işin esasına girilerek davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Başvurucu idari yargıdaki kanun yollarını tükettikten sonra 21.01.2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi ilgili kararında;

“Anayasa Mahkemesi, hukuk biriminde görev yapan diğer personele vekâlet ücretinden pay verilmesine ilişkin düzenlemenin KHK ile ortadan kaldırılmasının kanunilik güvencesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu çerçevede başvuru konusu olaydaki ihlal esas itibarıyla 666 sayılı KHK'nın 12. maddesinden kaynaklanmıştır. Dolayısıyla ihlalin giderilmesi ancak anılan KHK hükmünün düzenlediği konuda kanuni bir düzenleme yapılmasıyla mümkündür. Yasama organı tarafından ihlale konu olan alanda bir düzenleme yapılması, yapısal sorunu ortadan kaldıracak ve benzer nitelikte yeni başvuruların yapılmasını engelleyecektir. Bu nedenle bütün bu hususların değerlendirilmesi için kararın bir örneğinin TBMM'ye bildirilmesi gerekir.” değerlendirmesini yaptıktan sonra, başvuru konusu olayda vekalet ücreti payı ödemesinin kesilmesi ve yapılan ödemenin de faiziyle birlikte iadesinin talep edilmesinin bir kanun hükmüne dayanmadığını gerekçe göstererek, başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13 ve 35 inci maddelerinde öngörülen kanunilik ilkesini ihlal ettiği kanaatine varmış ve konu ile ilgili şu şekilde hüküm vermiştir.

“…

• Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

• Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

• Başvurucuya net 5.531,37 TL maddi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

• Başvurucunun daha önce iade ettiği 5.832,26 TL tutarındaki borç tahakkukunun iptal edilmesi ve bu paranın tahsil edilmiş olması hâlinde başvurucuya ödenmesi için kararın bir örneğinin Sosyal Güvenlik Kurumuna GÖNDERİLMESİNE,

• Yapısal sorunun çözümü için keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine BİLDİRİLMESİNE,

• Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi."

Söz konusu Karardan da anlaşılacağı üzere, sorun esas olarak 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ilgili maddesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla ihlalin giderilmesi ancak anılan Kanun Hükmünde Kararname hükmünün düzenlediği konuda kanuni bir düzenleme yapılmasıyla mümkündür. Anayasa Mahkemesi de bu nedenle yapısal sorunun devam ettiğini kabul ederek keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesine karar vermiştir. Ancak şimdiye kadar yasama organınca bu durumdaki kişilerin mali haklarının yeniden tesisine yönelik herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yasama organı tarafından ihlale konu olan alanda bir düzenleme yapılması, yapısal sorunu ortadan kaldıracak ve benzer nitelikte sorunların oluşmasını engellenmiş olacaktır.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, Anayasa Mahkemesinin başka bir kişi hakkında verdiği karara göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması da mümkün değildir.

Sonuç olarak, … Genel Müdürlüğü tarafından hukuk müşaviri ve avukatlar dışında hukuk biriminde görev yapan büro personeline vekâlet ücretinden pay verileceğine dair herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı halde, ilgili personele vekâlet ücreti ödenmesi ile 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi (g) bendi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görülmektedir.

Bu itibarla; konuyla ilgili tüm temyiz itirazları reddedilerek 185 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye … ile Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.06.2022 tarih ve 52265 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denilmiş, “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin ç) bendinde idare; “ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,” şeklinde tanımlanmıştır. 5018 sayılı Kanun’un (I) ve (II) sayılı cetvellerinde ise genel bütçeli idareler ve özel bütçeli idareler yer almaktadır.

Temyize konu Daire Kararı 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi uyarınca verilmiş, … Genel Müdürlüğünün hukuki durumu konusunda bir değerlendirme yapılmadan, ilgili Kurum özel ya da genel bütçeli bir kuruluş gibi değerlendirilmiştir.

… Genel Müdürlüğü, 2560 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulunun 18.02.1995 tarih ve 94/6516 sayılı kararı ile kurulmuştur. 2560 sayılı Kanun hükümlerinde belirtildiği üzere; … Genel Müdürlüğü, … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli tüzel kişiliğini haiz kuruluştur. Personeli, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.

Buna göre … Genel Müdürlüğü Büyükşehir Belediyesine bağlı olmakla birlikte, 2560 sayılı Kanun hükümlerine tabi olup, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin kapsamında yer alan idarelerden değildir. 2560 sayılı Kanun’da da avukatlık vekâlet ücretlerinin dağıtımı ile ilgili olarak (mülga) 1389 sayılı Kanun’a veya 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye yapılmış bir atıf bulunmamaktadır.

Öte yandan, … Teşkilat Yönetmeliğine göre Hukuk Müşavirliğinin çalışma usul ve esasları ile görev, yetki ve sorumlulukları ayrı bir yönetmelikle belirleneceğinden, “… Hukuk Müşavirliği Çalışma Yönetmeliği”, Genel Kurul Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmelikte ise; vekâlet ücretinin fiilen görev yapan büro personeline de ödeneceği ifade edilmiştir.

Bununla bağlantılı olarak denilebilir ki; … Genel Müdürlüğü 659 sayılı KHK kapsamında yer almadığından ve anılan KHK hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanmasına cevaz veren açık bir düzenleme de bulunmadığından, … Hukuk Müşavirliğinde çalışan personel açısından öncelikle uygulanacak mevzuat hükmü Hukuk Müşavirliği Çalışma Yönetmeliği olup, Yönetmelik hükmüne uygun olarak hukuk biriminde çalışan büro personeline vekâlet ücretinden pay verilmesinde hukuken bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin temyiz talepleri kabul edilerek, 185 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.