Sayıştay 6. Dairesi 49322 Kararı - Denetleyici Kurumlar Harcırah

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Yılı: 2019

• Daire: 6

• Dosya No: 49322

• Tutanak No: 53188

• Tutanak Tarihi: 18.01.2023

• Konu: Harcırah Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Üst Kurul Üyelerinin Yurtdışı Gündeliği

1. Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

56 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Üst Kurulunda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, Bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınması gerekirken, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi çerçevesinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucunda ... TL, 34809 İlam (22.12.2021 tarih ve 50640 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle tasdik edilmiştir.

Bu defa, kurumu adına Üst Kurul Başkanı ..., İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ve ..., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... ile diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan (Üst Kurul Üyesi) ... tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11 inci maddesinin (b) bendinde;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

03.03.2011 tarihli ve 27863 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6112 sayılı Kanunun “Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise;

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” denilmektedir. (“Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı KHK ile “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir.)

Bu düzenlemeler değerlendirildiğinde; 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendiyle, 5018 sayılı Kanuna ekli (III ) sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personelinin mali ve sosyal haklarına sınırlama getirilmekte, kurul üyelerine yapılacak ödemeler için bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı; mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği belirtilmekte, aynı maddenin son fıkrasında yer alan ; “(Değişik ikinci fıkra: 12/7/2013-6495/73 md.) Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmek suretiyle de; Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının tespitinde esas alınan 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile belirlenen sınırlamalara aykırı olması durumunda uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

Ancak, Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesiyle 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; uygulamanın nasıl olacağı konusundaki Üst kurulun almış olduğu ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmaması sebepleriyle, anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına oy birliği ile karar verilerek üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarında 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin uygulanmasına devam edilerek, 375 sayılı KHK Ek 11 (b) bendi ile getirilen sınırların aşıldığı görülmektedir.

Karar düzeltme dilekçesinde, 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan ... Düzenleme Kurumu’nun başkan ve üyelerine yapılacak ödemelerin, 702 sayılı KHK ile getirilen düzenleme ile 375 sayılı KHK ‘nın Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak belirlendiği dolayısı ile 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlarda uygulanması gereken mutlak ve istisnasız bir hüküm olmadığı ileri sürülmüşse de, bahsi geçen kurum için, 375 sayılı KHK’dan sonra çıkarılan “702 sayılı ... Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile istisna düzenlemesine yer verildiği görülmekte olup, bu düzenleme diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların mali ve sosyal hakları ile ilgili bulunmamakta, dolayısıyla ... için de istisnai bir durum oluşturmamaktadır.

Yine karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen; Üst Kurul üyelerinin seçimler nedeniyle istifa etmeleri ve seçimi kazanamamaları durumunda görevlerine geri dönememeleri sebebiyle Üst Kurulun diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı nitelikte olmasının, ... üyelerinin “atama” yolu ile değil, TBMM tarafından “ seçilme” yoluyla göreve getirilmeleri nedeniyle olduğu ve Üst Kurulun tarafsızlık ve özerkliklerinin korunması amacını taşımakta olduğu değerlendirilmektedir.

Karar düzeltme dilekçelerinde temyiz dilekçelerine benzer şekilde; 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164 üncü maddesiyle 6112 sayılı Kanun’da bazı değişiklikler yapıldığı, bu kapsamda; Kanunun 39 uncu maddesindeki “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresinin “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirildiği ve söz konusu düzenlemeye esas 703 sayılı KHK’nın 375 sayılı KHK’ya göre özel ve sonraki tarihli bir düzenleme olması nedeniyle, hukuk genel ilkelerinden; “Sonraki Kanun Önceki Kanunları İlga Eder “ilkesine uygun olarak 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin Üst Kurul Kararı ile uygulanmaya devam olunduğu ifade edilmiş olsa da, 703 sayılı KHK’nın 164 üncü maddesiyle 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş olup, yapılan düzenleme Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle gerçekleşmiş ve yasaların Anayasaya uyumunu sağlamak amacıyla “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda bu ifade değiştirilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda; ... Üst Kurulunda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile getirilen sınırlama gereği bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınması gerekirken 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi çerçevesinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucu mevzuata aykırı bir ödemede bulunularak kamu zararına sebep olunmuştur.

Bu itibarla, 56 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 34809 İlam (22.12.2021 tarih ve 50640 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin Düzeltilmesine Mahal Olmadığına; (Üyeler ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 18.01.2023 tarih ve 53188 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Üyeler ... ve ...’un karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanun’un, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsadığı; ancak, düzenleyici ve denetleyici kurumların, bu Kanun’un sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 inci maddelerine tâbi olduğu hüküm altına alınmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 2 nci maddesine göre, yargılamaya esas rapor, Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu; kamu zararı ise, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade etmektedir.

Aynı Kanun’un “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinde ise;

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde; 31, 32, 33 ve 71 inci maddeler, düzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olacağı maddeler arasında sayılmamışsa da, 6085 sayılı Kanun’daki hükümler uyarınca, söz konusu kurumların hesap yargılamalarında 5018 sayılı Kanun ve diğer kanunlarda tanımlanan sorumlular ve sorumluluk hallerinin ve aynı zamanda 5018 sayılı Kanun’daki kamu zararı tanımının esas alınacağı aşikârdır.

5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, Sayıştay yargısında sadece harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin değil; kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan her unvandaki kamu görevlisinin kamu zararı sorumluluğu tespit edilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. 6085 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde de, kamu zararının; Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilirken 7’nci maddesinde, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiştir. Diğer bir ifade ile, 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, deruhte-i mesuliyet gibi bir sorumluluk üstlenme kurumuna da ihtiyaç duyulmamış olup; 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının varlığına ve tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, ancak, kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olduğu ifade edilmiş, 32 nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlı olduğu; harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Kanun’un 33 üncü maddesine göre de, giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanmaktadır. Bu süreçte, gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 31, 32 ve 33 üncü maddeleri çerçevesinde, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesinin öngörüldüğü değerlendirilse dahi, söz konusu çıkarsamanın harcama yetkilisinin tek başına yetkili olduğu karar, işlem ve eylemler için geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hangi tür harcama olursa olsun, karar verme ya da süreci hukuken yönlendirme konusunda yetkili olmaması durumunda, kusur sorumluluğu ilkesi nedeniyle harcama yetkilisi ve görevlendirdiği gerçekleştirme görevlisi/görevlilerinin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinde, harcama talimatının; kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak iş veya hizmetin süresini, hukuki dayanaklarını, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi, ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönetmelik’in 5 inci maddesinde de, bütçeden nakden veya mahsuben yapılacak kesin ödemelerde Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği eki 1 örnek numaralı Ödeme Emri Belgesine harcamanın çeşidine göre Yönetmelik’in ilgili maddelerinde belirtilen belgelerin kanıtlayıcı belge olarak bağlanacağı belirtilmektedir.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanun’un 32 nci maddesindeki “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. “ hükmünün lafzıyla uyumlu olmasa da, harcama belgeleri mevzuatından anlaşılacağı üzere, çok sayıda harcama için özelliklerinden dolayı harcama talimatı düzenlenmesi zorunlu görülmemiştir. Örneğin, yurtdışı geçici görev yolluklarının ödenmesinde, yurtdışı geçici görev yolluğu bildirimi ile birlikte görevlendirme yazısı veya harcama talimatının ödeme belgesine bağlanması öngörülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu ödemeler için yolluk bildirimi, fatura vb. belgeler ile görevlendirme yazısı yeterli olacaktır. Buradan, görevlendirme yazısı üzerine yapılan yurtdışı geçici görev yolluğu ödemelerinin mevzuata uygun yapılmamasından kaynaklanan sorumluluğun, harcama talimatı esasında oluşan bir sorumluluk olmayıp yol, gündelik ve konaklama vb. tutarlarının mevzuata uygun düzenlenmemesine ilişkin bir kusur sorumluluğu olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, yurtdışı yolluklarının harcama talimatına binaen ödendiği durumlarda dahi, uygulamayı yönlendiren kurul kararı, talimat vb. düzenleyici işlemlerin varlığı kusur tespitinde önemli olacaktır.

Somut olayda Kurul Üyelerinin yurtdışı gündelikleri, Kurul kararı doğrultusunda ödenmiştir.

Somut olayda, mali ve sosyal haklar yönünden Kurul Üyelerinin 375 sayılı KHK’ye tabi olup olmadığı hususu, Kurulun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca müteaddit defa Üst Kurula sorulmuş, hatta Kurul Üyelerinin 375 sayılı KHK’nin ek 11 inci maddesi kapsamında olması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Ancak, Üst Kurul tarafından; Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı KHK’nin ek 11 inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanun’da yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiştir. Kurulun en son kararına üç üye muhalefet şerhi koymuştur. Kurul kararlarında öne çıkan iki husustan biri 375 sayılı KHK’ye tabi olunmaması, diğeri ise mali haklar konusunda 6112 sayılı Kanun’da belirtilen şekilde en yüksek devlet memuru ile eş değer olunmasıdır.

6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde; “(1) Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. en yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmü yer almakta olup, 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul Üyelerinin yurtdışı gündelikleri de Kurul kararları uyarınca en yüksek devlet memuru (Cumhurbaşkanlığı idari İşler Başkanı) emsal alınmak suretiyle ödenmiştir

Kurul kararlarında yer alan “375 sayılı KHK’ye tabi olunmaması” yönündeki ifade, uygulamada harcırah ödemelerini de kapsadığı ve söz konusu ödemeler yönünden Kurul Üyelerinin en yüksek devlet memuru gibi kabul edilmesi gerektiği şeklinde hatalı yorumlamaya neden olmuştur.

Somut olaydaki hatalı uygulamanın nedeni de yine Kurul kararlarıdır.

Diğer yandan, ... Üst Kurulu Teşkilatı ile Hizmet Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumluluklarına Dair Yönetmelik’in, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının görev ve yetkilerinin sayıldığı 10 uncu maddesinde, bu birimin görevleri arasında “Üst Kurul personelinin kadro unvan ve sayıları, ücretleri, uygulanacak ek göstergeler, sağlanacak ücret ve mali haklar ile sosyal yardımlarla ilgili hususlarda incelemeler ve çalışmalar yapmak ve bu konularda Üst Kurula önerilerde bulunmak”, hükmü ile “Üst Kurul ve Üst Kurul Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yapmak." hükmüne yer verilmiştir. Buradan da, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının görevinin, personel uygulamaları hakkında nihai ve kesin karar merci olan Üst Kurula öneriler sunmak, bu Kurulun alacağı kararları uygulamak olduğu; Üst Kurul üyeleri ile diğer personelin tabi olacağı uygulamaları karara bağlamak, bunlara şekil vermek ve bir karar merci gibi hareket etmek olmadığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu yurtdışı gündeliklerine ilişkin ödemeler herhangi bir kurul kararı olmaksızın doğrudan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzası ile yapılmadığına göre, bu ödemelerden kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulabilmeleri için, ödemelerin dayanağı/gerekçesi olan ve mevzuat karşısında kusurlu olduğu Sayıştay yargısı ile tespit edilen Kurul kararı ile söz konusu kamu görevlilerinin illiyet bağının hukuki olarak izah edilebilir olması gerekmektedir. Zira, somut olayda ifade edilen mevzuata aykırılık, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bizzat kendi imzalarından ya da yaptıkları işlemden kaynaklanan değil Kurul Kararından kaynaklanan aykırılıktır.

Harcama yetkililerinin; harcamaya dayanak ve gerekçe olan kurul kararlarının mevzuata aykırılığı denetimini nasıl yapacakları, kurul kararlarının mevzuata aykırılık denetimini yapma ve aykırılık halinde işlem yapmaktan kaçınma hak ve yetkilerinin olup olmadığı, aykırılık halini nasıl raporlayacakları, idarenin işleyişi içinde böyle bir aykırılık denetimi usulünün hukuken yerinde olup olmadığı hususlarında yol gösterici kuralları içeren mevzuat düzenlemesi olmadığı gibi genel kurallar vazeden istikrarlı yargı kararları da mevcut değildir. Bu durumda, yargı denetimiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen ya da mevzuata uygunluğuna bile karar verilebilecek olan kurul kararları için, yargı denetimi öncesinde harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinden bu kararlara karşı beklenilen “hukuki meşruiyeti düzenlenmemiş direnme/kaçınma” eylemi, bu görevliler için yasal bir kural ve görev olmadığı gibi söz konusu beklenti hakkaniyet ilkesine de uygun değildir.

Her ne kadar Anayasa’nın 137 nci maddesinde, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” hükümleri ile, benzer şekilde 657 sayılı Kanun’un 11’nci maddesinde, “Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükümleri yer alsa da; bu mevzuat hükümlerinin yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan kamu harcamalarında uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanabilecek ise hangi usulde uygulanacağı ya da yönetim krizine neden olunmadan nasıl uygulanacağı hususları da düzenlenmiş değildir.

Yukarıda belirtildiği üzere, kamu harcamasının gerekçesi/dayanağı/talimatı olan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararları üzerinde harcama biriminin mevzuata uygunluk denetimi yapabilmesinin usul ve esaslarına yönelik yasal düzenleme olmaksızın, söz konusu kurul kararlarının uygulanıp uygulanmaması hususunda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin inisiyatif kullanmalarının beklenilmesi yasal düzenlemeyle uyarlı olmayacaktır.

Harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kurul kararının oluşmasına katkıları olmadığı durumlarda, kurul kararından kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. Aksi durumda, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, kurul kararlarının sonuçlarından sorumlu tutulmaları hakkaniyet ilkesine uygun olmayan bir külfet yüklenmelerine neden olacaktır. Dolayısıyla, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin Kurul kararı uyarınca işlem tesis etmeleri sonucunda oluşan kamu zararından, ödeme emri belgeleri üzerinde sadece imzaları bulunması nedeniyle sorumlu tutulmaları kusur sorumluluğu ilkesine ve kamu zararı mevzuatına aykırı olacaktır.

Bu itibarla, Kararın Düzeltilmesine Mahal Bulunduğuna karar verilerek 56 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.