Sayıştay 6. Dairesi 49319 Kararı - Denetleyici Kurumlar Harcırah

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Yılı: 2019

• Daire: 6

• Dosya No: 49319

• Tutanak No: 50634

• Tutanak Tarihi: 22.12.2021

• Konu: Harcırah Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Üst kurul üyelerinin yurtdışı gündeliğinin “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle ödenmesi

1. 56 sayılı İlamın 1. Maddesi ile, ...Kurulunda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, Bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınması gerekirken, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucunda ... TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Kurumu adına Kurum Başkanı …, Diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Kurul Üyeleri …, …, …, …, …, …, …, harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan …, … ve … ile gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan …, …, … ile … vermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

... Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiği konusundaki savunmalarına itibar edilmediğini, ilamda, Üst Kurulun Anayasa’da düzenleniş amacının yayıncılık alanında bağımsız bir otorite kurulması olduğu, Anayasa’da Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı, Anayasa’nın 104'üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz ” hükümden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ...’ün hariç tutulduğu, Kanun koyucunun istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabileceği yönündeki değerlendirme hakkında;

...Kurulu, Anayasanın “... Kurulu, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili haber ajansları” başlıklı 133’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, görevi, üye sayısı ve üyelerinin seçimi usulüne de bu maddede yer verildiğini, Anayasa’nın 133’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan ...Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. ...Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verildiğini,

...Kurulu, üyelerinin sayısı, seçimi usulü, kuruluşu, görev ve yetkileriyle Anayasa’da düzenlenmiş bulunması nedeniyle Kişisel Verileri Koruma Kurumu da dâhil olmak üzere diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan ayrıldığını,

Öte yandan; Anayasanın 104’üncü maddesinde “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükümlerine yer verildiğini, Anayasanın bu düzenlemesi ve 133’üncü maddesinde ...Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev sürelerinin münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş bulunduğundan Üst Kurulun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev sürelerine ilişkin hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamamakta ve yine diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumalardan farklı olarak Üst Kurula ilişkin bu hususların münhasıran kanunla düzenlenmesi gerektiğini, nitekim; Anayasanın yukarıda belirtilen düzenlemeleri ve Üst Kurulun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak değerlendirilmiş bulunması karşısında, 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “(3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Eki (III) sayılı cetvelde yer alan “DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUM BAŞKAN VE ÜYELERİ” satırında “(... HARİÇ)” ibaresine yer verildiğini, yukarıda belirtilen ve Anayasal mevzuatı gereği Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde dahi ...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı değerlendirildiğini,

Daire kararında, “Eğer kanun koyucu isteseydi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi için de ...’ü açıkça kapsam dışında bırakabilirdi.” şeklinde bir açıklama yapıldığını,

Kanun koyucunun iradesinin, ... personelini kapsam dışında bırakmak olduğunu değil, diğer düzenleyici ve denetleyici kumruların atanmış başkan ve üyelerinden, ...’ün seçilmiş Başkan ve üyelerini ayırmak olduğu sonucunu çıkarmak gerektiğini, zira kanun koyucu otorite, eğer 375 sayılı KHK'nın Ek 11 "inci maddesi için “... hariç” gibi bir ibare koysa idi, üyeler ile birlikte kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan tüm Üst Kurul personelinin de 375 sayılı KHK Ek madde 11 kapsamından çıkarılmasının gerektiğini, ancak istenenin, tüm ... personelini değil, TBMM tarafından seçim yoluyla göreve gelen Üst Kurul üyelerinin, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki kurul üyelerinden ayrı tutulmasının olduğu, kanun koyucunun amacına aykırı düşmediğini,

Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiği bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11 ’inci madde kapsamında olmadığı yönündeki savunmalarına da itibar edilmediğini, ilamda, alınan Üst Kurul kararıyla Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmesi ve metinde geçen “atanan” sözcüğüne dayanarak (lafzi) yorum yapıldığı, söz konusu düzenlemeye dâhil olunmadığına karar verildiği ve uygulamanın bu yönde gerçekleştirildiği; mali haklarla ilgili böyle bir istisnanın kurul kararı ile değil, ancak kanunla düzenleme yapılabileceğinden bahisle, 666 sayılı KHK ile yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığı değerlendirmesi hakkında;

Anayasal düzenlemeye uygun olarak Üst Kurulun kuruluşu, üyelerin seçimi, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasların, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ile düzenlendiğini, 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde de; “Üst Kurul,... Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilen dokuz üyeden oluşur... Seçim için, siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı aday gösterilir ve Üst Kurul üyeleri bu adaylar arasından her siyasî parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. ... Üst Kurul üyelerinin seçimi, adayların belirlenerek ilânından sonra on gün içinde yapılır.” hükümlerine yer verildiğini,

Anayasa’nın ve 6112 sayılı Kanun’un söz konusu hükümlerinin tetkikinden de açıkça görüldüğü üzere, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde belirtilen diğer kurul başkan ve üyeleri Cumhurbaşkanınca atanırken, Üst Kurul üyeleri, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, atama ile değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan seçimle göreve getirildiğini, Üst Kurul ve üyelerine ilişkin hususlar, açıkça Anayasa’da düzenlenmiş olup, Üst Kurulu diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı kılan hususlardan birisi ve en önemlisinin olduğunu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının 26.04.2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesiyle düzenlenen (b) bendi “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmünü içerdiğini, bu bent hükmünün 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girdiğini, hukukun genel prensipleri ve emsal yargı kararları da gözetilerek anılan tarihten sonra atananları kapsadığı hususunun da göz ardı edilmemesi gerektiğini,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ifadesinde “atanan” ibaresinin seçilmiş olması nedeniyle, bu düzenlemenin “atanan” diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul başkanı ve üyelerini kapsadığı, Üst Kurul üyelerinin Anayasa’nın 133’iincü maddesi ve Anayasal düzenlemeye uygun olarak çıkarılan 6112 sayılı Kanunun 35'inci maddesi hükmü uyarınca, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda olduğu gibi “atanma” usulü ile değil de Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “seçilme” usulüyle göreve geldikleri dikkate alındığında, “Üst Kurul üyelerinin anılan düzenleme kapsamında olmadığı”nı,

Üst Kurul üyelerinin idari makamlarca atanmaması ve yasama organı tarafından seçilmeleri, yürüttükleri görevlerinden alınamamalarının, temel hak ve hürriyetlere ilişkin özel ve önemi haiz bir konuda Anayasa ile görevlendirilmiş bir düzenleyici kurul olmasının bir sonucu olduğunu, atama yoluyla gelinen görevlerde ise idari denetim ve atamaya yetkili amirin hiyerarşik vesayetinin esas olduğunu,

Daire kararında “atama” işlemi “bir idari işlem olarak” açıklanmak suretiyle statünün belirlenmesinde işlemi gerçekleştiren tarafların bir rolünün bulunmadığı ifade edilmekteyse de; Üst Kurul üyelerinin seçimi yasama tasarrufu olarak Anayasa yargısının denetimine tabi olup, idari bir işlem olarak idari yargının denetimine tabi olan atama işleminden ayrıldığını, dolayısıyla, “atama” ibaresinin “Üst Kurul üyelerinin yasama tasarrufu olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “seçilmesi” işlemini de kapsar bir şekilde değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

Muhataplarına yükümlülük getiren, haklarını sınırlandıran mevzuat hükümlerinde dar yorum ilkesinin geçerli olduğunu, dar yorumun yapıldığı durumlarda, bir hususun madde kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt hâsıl olursa, o hususun madde kapsamına girmediği sonucuna ulaşıldığını, bu anlamda, muhataplarına yükümlülük getiren, haklarını sınırlandıran mevzuat hükümlerinde herhangi bir hususun yükümlülük kapsamına girip girmediği veya hakkının sınırlandırılıp sınırlandırmadığı hususunda tereddüt hâsıl olması durumunda dar yorum ilkesi gereği söz konusu hususun o mevzuat hükmüne tabi olmadığı sonucuna ulaşıldığını,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi de düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin mali ve sosyal haklarına yönelik kısıtlayıcı nitelikte hüküm olması nedeniyle dar yoruma tabi tutulması gerektiğini, bu nedenden dolayı, madde metnindeki “atama” ibaresinin lafzından hareketle, maddenin yalnızca atama usulüyle göreve gelen düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyeleri hakkında hüküm ifade ettiği sonucuna varılmalı ve “seçilme" usulüyle göreve gelen Üst Kurul Başkan ve üyeleri hüküm kapsamına dâhil edilmemesi gerektiğini, zira madde metninde ifade edilmediği halde salt “atama” ibaresinden hareketle Üst Kurul Başkan ve üyelerinin de mali ve sosyal haklarının sınırlandırıldığının kabulü, yasa koyucunun düzenlenmesini istediği hususların genişletilmesi amacını taşır ki, bunun yasa koyucunun iradesiyle açıkça çelişen bir duruma neden olacağını,

Yükümlülük ve kısıtlamanın kapsamının belirlenmesinin ise sadece yasa koyucunun iradesinde olan bir husus olduğunu, nitekim yasa koyucunun yaptığı birçok mevzuat düzenlemesinde kamu görevlerine “atama” veya “seçilme” göreve gelenleri ayrı şekilde belirterek madde hükmünün kimleri veya hangi hususları kapsayacağını açık bir şekilde belirlediğini, örneğin;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4’üncü maddesinin (a) bendinde “Kuruluş ve personel kanunları veya diğer kanunlar gereğince seçimle veya atama yoluyla kamu idarelerinde göreve gelenlerden;” ibaresine yer verildiğini,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” hükmüne yer verildiğini,

Kanun koyucunun şayet arzu etseydi, 375 sayılı Kanun Hükmüne Kararname'de, yukarıda sayılan diğer kanunlarda olduğu gibi bu ayrıma yer vereceğini, ancak bu ayrıma gidilmemiş sadece “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ifadesine yer verildiğini, Üst Kurul üyelerine ilişkin olarak uygulanacak hükmün belirlenmesine esas yorumunun Anayasanın özel düzenlemesine ve lafzına aykırı düşmemesi gerektiğini, Daire kararında yer bulan yorumun ise, Anayasanın lafzına ve düzenlemesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini, kanun koyucunun amacı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin yukarıda belirtilen hükmünün kapsamına Üst Kurul üyelerini de almak olsaydı, yapması gerekenin, madde metninde “atanan” ibaresini kullanmak yerine, “atanan ya da seçilen” ibaresini de kullanabileceğini ya da göreve nasıl getirildiklerine bakılmaksızın tüm üyeleri kapsar bir başka hükmü tercih edebileceğini, kanun koyucunun bu yola tevessül etmediğini, Üst Kurul üyelerini anılan düzenlemenin kapsamı dışında bırakmışken, Daire kararında aksi kanaate yer verilmesinin hukuka ve mevzuata aykırılık teşkil ettiğini,

Savcı tarafından Daireye sunulan görüşte de; Kanun metninde lafız edilmeyen hususun zorlanarak Üst Kurulun madde kapsamına dâhil edilemeyeceği, TBMM yerine geçip hüküm tesis etmenin mümkün olmadığı, Üst Kurul üyelerinin “atanma” usulüyle değil de “seçilme” suretiyle göreve geldikleri gözetilerek 375 sayılı KHK’nın EK 11’inci maddesine tabi olmadıklarının açık şekilde ifade edildiğini, Savcı görüşünün, Üst Kurulca yapılan uygulamanın haklılığını kanıtlayan son derece isabetli değerlendirmeler içerdiğini ve Kurulca yapılacak temyiz incelemesinde dikkate alınması gereken niteliğinin bulunduğunu,

Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadığı yönündeki savunmalarına da itibar edilmediğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer personel kanunlarına tabi çalışan personelin kadrosuz çalıştırılmasının mümkün olmadığını, sözleşmeli personel istihdamında ise kadro yerine pozisyon terimi kullanıldığını, işçiler bu sınıflandırmanın dışında bırakılırsa bir kadro ya da pozisyona bağlı olarak çalışan personelin atama suretiyle göreve alındığını,

6112 sayılı Kanun'un 43‘üncü maddesinin 13'üncü fıkrasında; “Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir.” denildiğini ve Kanuna ekli kadro cetvelinde “Üst Kurul Başkanı ve Üst Kurul Üyesi" unvanlarının yer almadığını, dolayısıyla 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin anılan hükmünde yer alan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ibareleri ile Üst Kurul Başkanı ve üyelerinin kastedilmediği ve dolayısıyla hükmün Üst Kurul Başkanı ve üyelerini kapsamadığını, kamu personel sistemimizde kadrosuz yönetim kurulu ya da denetim kurulu üyeliklerinin bulunduğunu, bunların kamu personelinin mevcut görevlerine ilaveten yürüttükleri üyelik görevleri olabildiği gibi başka bir işle birlikte yürütülmesi mümkün olmayan üyeliklerin de bulunduğunu, bu tip üyeliklerle ilgili ve hususiyetle aylıklarla ilgili konulardaki düzenlemelerde kadro veya pozisyondan söz edilmemesi gerektiğini, şayet kadrodan söz ediliyorsa kadrosu bulunan üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmış olduğunun anlaşılması gerektiğini, Kanun koyucu tarafından bu hususun göz ardı edilmesinin düşünülemeyeceğini, kadrosu olsun ya da olmasın tüm üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmak isteniyor olsaydı zaten 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinde belirtildiği şekilde hüküm sevk edilmesi gerektiğini, 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali Ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesinde; “Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dâhil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dâhil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dâhil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.” hükmüne yer verildiğini, bu hüküm, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesindeki söz konusu düzenlemenin aksine, kurul başkan ve üyelerinin seçilme veya atanma yoluyla göreve gelip gelmediği ya da kadrosunun olup olmadığı hususlarının tümünü ihtiva eden bir nitelik taşıdığını,

Üst Kurul Başkan ve üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından seçilmiş olmaları ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında olmadıklarını,

Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği yönündeki savunmalarına da itibar edilmediğini, Sayıştay 6. Daire Kararında yer verilen, “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda sadece bu ifadenin değiştirildiğinden bahisle 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 6112 sayılı Kanun’daki “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi "en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmesine itibar edilmediğini ve 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 11’inci maddenin (b) bendinde yer alan düzenleme yürürlükte olduğu sürece "15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan üst kurul üyelerine" yapılan aylık ücret hesaplamalarında bu hükümlerin uygulanması gerektiği, bu konuda alınan Üst Kurul Kararının, mevzuata aykırı olduğu değerlendirmesi ile ilgili olarak:

09.07.2018 tarihli ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 164’üncü maddesiyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunda bazı değişiklikler yapıldığını, bu kapsamda, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin de yeniden düzenlendiğini, anılan maddenin birinci fıkrası yeniden düzenlenmiş haliyle “Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmünü içerdiğini, bu kanun hükmünün Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin özel ve ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre de yeni bir kanuni düzenleme olması nedeniyle, normlar hiyerarşisi de gözetildiğinde bu kanun hükmünün evleviyetle uygulanması gerektiğini,

703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 34’üncü maddesinde de “en yüksek Devlet memuru”nun “Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı” olarak belirlendiğini ve “ilgili mevzuatta mali ve sosyal hak ve yardımlar ile emeklilik hakları bakımından Başbakanlık Müsteşarına ve en yüksek Devlet memuruna yapılan atıfların Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılmış sayılacağı hükme bağlandığını, bu hükümden hareketle, Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiğini,

Öte yandan, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelin 1 inci satırında Nükleer Düzenleme Kurumu’na yer verilmiş olup, 09.07.2018 tarihli ve 30473 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 02.07.2018 tarihli ve 702 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7’nci maddesinin on altıncı fıkrasında; “Kurul başkan ve üyeleri ile on birinci fıkrada belirtilen kurum personeline; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca belirlenmiş emsali personele mali ve sosyal haklar kapsamında yapılan ödemelerin iki katma kadar aynı usul ve esaslar çerçevesinde Cumhurbaşkanı kararıyla ödeme yapılabilir. Hangi kadro unvanı için ne kadar ödeme yapılacağını belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlardan olan “Nükleer Düzenleme Kurumu” başkan ve üyelerine yapılacak ödemeler de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak belirlendiğini, dolayısıyla, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının söz konusu hükümlerinin tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlarda uygulanması gereken mutlak ve istisnasız bir hüküm olmadığını, kanun koyucunun, kurul başkan ve üyelerinin mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer ödeme unsurlarının belirlenmesinde, ...Kurulu ile Nükleer Düzenleme Kurumu örneklerinde olduğu gibi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden farklı ve özel kanuni düzenlemelere de yer verebildiğini,

Buna göre, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmünün, asla aksi yürürlüğe konulamayacak, değiştirilemeyecek bir mevzuat hükmü olmadığı, Nükleer Düzenleme Kurumu’nun teşkilatı hakkındaki 702 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de, personelin mali hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinde belirtilen emsalinin iki katına kadar belirleme yetkisinin ifade edilmiş olmasından ve yine sonraki tarihli 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de özel kanun niteliğindeki 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinde yapılan değişiklikten açıkça anlaşıldığını,

Hukukun genel ilkelerinden olan, “Lex posterior derogat legi prior” (Sonraki Kanun Önceki Kanunları İlga Eder) ilkesine göre, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alan ve birbiriyle çatışan iki hüküm arasında konuluş zamanları bakımından öncelik sonralık ilişkisi var ise, bunlardan sonraki tarihli hükmün, önceki tarihli hükmü ilga ettiğini, örneğin iki kanun arasında çatışma varsa, sorun sonraki tarihli kanunun hükmüne göre çözümlendiğini, Lex posterior esasının, zımnî ilga olarak da ifade edilebildiğini,

Bir başka ilke olan “Lex specialis derogat legi generali” (Özel Kanun Genel Kanunları İlga Eder) ilkesi gereğince, aynı düzeyde yer alan ve aynı tarihli iki hüküm arasında çelişki varsa, özel hüküm niteliğinde olanının uygulanacağını; genel hüküm niteliğinde olanın ise ihmal edileceğini,

Özel olma niteliğinin de, genel olma niteliğinin de nispî bir nitelik olduğunu, her hükmün, bir hükme göre özel, diğer bir hükme göre ise genel olabileceğini, ancak uygulama alanı daha geniş olan hükmün genel hüküm, daha dar olanın ise özel hüküm olduğunu, buna göre 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsayan bir hüküm olduğundan genel hüküm niteliğinde iken; 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi hükmü sadece Üst Kurul üyelerini ilgilendirdiğinden özel hüküm niteliğinde olduğunu,

Aralarında çatışma olan kurallar arasında hiyerarşi varsa, çatışmanın lex superior esasına göre; çatışan kurallar arasında hiyerarşi olmamakla beraber, öncelik-sonralık ilişkisi varsa çatışmanın lex posterior esasına göre; çatışan kurallar arasında hiyerarşi ve öncelik-sonralık ilişkisi yoksa, çatışmanın lex specialis esasına göre çözümleneceğini,

Aynı düzeyde yer alan önceki kanun genel, sonraki kanun özel nitelikte ise sonraki özel kanunun uygulanacağını, bunun hem lex posterior, hem de lex specialis ilkelerinin bir gereği olduğunu,

Buna göre, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesi hükmü, önceki genel kanun hükmü konumunda iken, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile değişen 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin, artık sonraki tarihli özel kanun konumunda olduğunu, buna göre, hukuk normlarının çatışması durumunda, hangi kuralın uygulanacağı yönündeki rehber ilkelerden lex posterior ve lex superior ilkelerine göre, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının, en yüksek Devlet memuruna eşitlendiğini, sonraki tarihli ve özel kanun düzenlemesini dikkate almak gerektiğini, bunun Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında 6112 sayılı Kanun 39’uncu madde hükmünün dikkate alınması ve hesaplamanın en yüksek Devlet memuru dikkate alınarak yapılması, hukukun temel ilkelerinden lex specialis ve lex posterior ilkelerine dolayısıyla hukuka uygun olduğunun göstergesi olduğunu,

Şayet sonraki tarihli kanun hükmünün, önceki tarihli hükme olan üstünlüğü bir hukuk ilkesi olarak kabul edilmemiş olsaydı, kanun koyucunun bir kere açıklamış olduğu iradesinden dönmesinin zor hatta imkansız olduğu sonucuna ulaşılacağını, hayatın akışına ve toplumsal ihtiyaçlara aykırı olan böyle bir yaklaşımın, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendini, mutlak suretiyle aşılmaz olarak kabul etmek suretiyle savunulacağı, bunun da yukarıda izah edilen hukuk prensiplerine aykırı düşeceğini, buna göre, nihai şekli itibariyle daha sonraki bir düzenleme hükmünde olan ve ayrıca özel kanun konumunda da bulunan 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin uygulanmak suretiyle Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesaplanmasının hukuka uygun olduğunu,

Önceki kanun-sonraki kanun, özel kanun-genel kanun çatışmaları hakkında Yüksek Mahkeme kararları incelendiğinde;

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 9.5.2013 tarihli kararında, lex specialis ve lex posterior gibi ilkelerin ceza hukuku alanında da uygulama imkânı bulduğunu, bu anlamda bahsi geçen ilkelerin, hukukun bir alanı ile sınırlı olmadığını, geneline yaygın vaziyette uygulandığını, anılan Mahkeme kararında "Somut olayda; uygulanması gereken iki ayrı kanunun farklı hükümlerinin seçiminde önceki kanun ve sonraki kanun hususu, bazı durumlarda genel kanun ve özel kanun kriteri ile iç içe ele alınmaktadır. Nitekim Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 11.2.1988 tarih ve E. 1987/3 K. 1988/1 sayılı Kararında önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Nitekim 2863 sayılı Kanunun 65/b. maddesi, 23/01/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 408. maddesi ile değiştirilmiş olup, niteliği itibarıyla TCK'na göre, sonraki tarihli ve özel kanun niteliğindedir. ” şeklinde,

Danıştay 1. Dairesinin 18.2.2009 tarihli ve 2008-1444/334 sayılı kararında “Bilindiği üzere; kanunlar arasında çatışma halinde geçerli kurallar ‘genel kanun-özel kanun ’, ‘önceki kanun-sonraki kanun ilişkisi içinde belirlenir. 5393 sayılı Kanun 2531 sayılı Kanuna göre hem özel kanundur, hem de daha sonra çıkmıştır. Bu nedenle, 5393 sayılı Kanun hükümleri öncelikli olarak uygulanmalıdır. ” şeklinde,

Yargıtay’ın 4.6.1958 tarih ve 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise “Umumi hükümle hususi hüküm karşılaştığı zaman, hadiseye ancak hususi hükmün tatbik olunabilmesi, hukukun umumi kaideler indendir. ” şeklinde açıklamalara yer verildiğini,

Yüksek Mahkemelerin, sonraki kanunun öncekine, özel kanunun genel kanuna olan üstünlüğü hakkında kararlar verdiği ve mantıksal bu hukuk ilkelerinin, en üst düzey hukuk uygulayıcısı konumundaki Yüksek Mahkemelerce de dikkate alındığının görüldüğünü,

Özel kanun ile genel kanunun, sonraki tarihli kanun ile önceki tarihli kanunun çatışmasında; sonraki tarihli ve özel kanun niteliğindeki 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesini uygulamak suretiyle temel hukuk ilkelerine ve Yüksek Mahkeme kararlarına uygun şekilde işlem tesis eden Üst Kurul hakkında verilen tazmin kararlarının kaldırılması gerektiğini,

Atama yoluyla gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği şeklindeki savunmaya itibar edilmediğini,

6112 sayılı Kanun'un 39’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında; “Sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birinden emekli aylığı almakta olanlardan Üst Kurul üyeliklerine seçilenlerin, istekleri hâlinde emekli aylıkları kesilir ve sigorta primleri 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ödenir. Bu şekilde emekli aylıklarını kestirmek suretiyle yeniden sigorta primi ödeyenlerin görev sürelerinin bitiminde emekli aylıkları genel hükümlere göre yeniden belirlenir.” hükmüne yer verildiğini, bu hükme istinaden Üst Kurul üyeliğine emekli iken seçilenler istekleri halinde emekli aylığını almaya devam edebildiklerini, üye olarak görev yapmakta iken emeklilik şartlarını sağlayanların da Üst Kurul üyeliği devam ederken önceki görevlerinden emekli olarak emekli aylığı alabildiklerini,

Ayrıca, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun mülga Ek 73’iincü maddesinde de “Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı iştirakçilerinden ek göstergeli veya daha yüksek ek göstergeli bir göreve atananlara; atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı,...yapılabilmesi için, atandıkları görevin ek göstergesi ürerinden, bu göreve başladıkları tarihten itibaren en az Altı ay kesenek ve karşılık ödememiş olanlara bu görev atanmadan önce emekli keseneğine esas alman ek gösterge rakamı üzerinden işlem yapılır...” hükmünün yer aldığını, buna göre 6112 sayılı Kanunun 35’inci maddesi hükümlerine istinaden Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda yapılan seçimler neticesinde göreve başlayan, 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ilgi devamı kurma talebinde bulunan ve bu nedenle emekli aylığı kesilen Üst Kurul üyelerinin, söz konusu görev için emeklilik bakamından belirlenen ek gösterge rakamından emeklilikte yararlanabilmeleri için en az altı ay kesenek ve karşılık ödemesi zorunluluğunun bulunmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının görüşünün de bu yönde olduğunu, bu şekildeki bir düzenlemenin “atama” yolu ile gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyeleri için bulunmadığını,

Diğer taraftan; 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30’uncu maddesinde; “ Cumhurbaşkanı tarafından atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kuramlarının öğretim üyeliklerine ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dâhil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

a)...

h) Özel kanunlarında veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler,

hakkında uygulanmaz” hükmünün bulunduğunu, bu hükme göre emekli olan devlet memurlarının tekrar göreve dönemeyecekleri açıkça hüküm altına alınmışken, TBMM tarafından seçilenler bu düzenlemeden hariç tutulmuş ve emekli iken TBMM tarafından Üst Kurul üyeliklerine seçim yapıldığını, bu düzenlemelerin de “atama” ve “seçilme” ayrımını açıkça ortaya koyduğunu,

Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlileri adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde (hâkim ve askerler hariç) tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyelerinin tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları yönündeki savunmalarına itibar edilmediğini,

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun Ek 7 nci maddesinde; “Yüksek mahkeme üyeleri, hâkimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar ile Subay ve Astsubaylar hariç olmak üzere; milletvekili ve mahalli idareler genel ve ara seçimlerinde aday ve aday adayı olan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde, Yüksek Seçim Kurulunca seçim sonuçlarının ilanını takip eden bir ay içinde müracaat etmeleri kaydıyla eski görevlerine veya kazanılmış hak aylık derecelerindeki başka bir göreve dönebilirler” hükmünün yer aldığını,

Seçimle gelinen ve belirli bir süre ile sınırlı olan görevlere geri dönmenin mümkün olmadığını, nitekim Danıştay ve Yüksek Seçim Kurulu kararlarının da bu yönde olduğunu,

Yüksek Seçim Kurulu’nun 23.10.2018 tarihli ve 1036 sayılı kararında:

“2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun “Adaylık için görevden çekilmesi gerekenler” başlıklı 18. maddesinde; “Hâkimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, ...Kurulu üyeleri, kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, aday olmak isteyen belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, aday olmak isteyen siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar genel ve ara seçimlerin başlangıcından bir ay önce seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde yenileme kararının ilanından başlayarak yedi gün içinde görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday gösterilemezler.” hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinde aday olabilmek için kamu görevlileri, siyasi parti il, ilçe yöneticileri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları (subay ve astsubaylar) ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar seçimin başlangıç tarihinden bir ay önce görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.

...Bu nedenle; 2839 sayılı Kanun’un 18. maddesi kapsamına giren kamu görevlileri, siyasi parti il, ilçe teşkilatı yöneticileri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları (subay ve astsubaylar) ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanların 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak Mahalli İdareler Seçimlerinde aday olabilmeleri için, istifa veya emeklilik yoluyla ayrılanlar arasında bir ayrım yapılmaksızın istifa veya emeklilik dilekçelerini yukarıda öngörülen sürede vermiş olmaları gerekir. Aksi halde, öngörülen tarihten sonra emeklilik veya istifa isteminde bulunanların 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak seçimde aday olmalarına kanunen imkân bulunmamaktadır.” şeklinde açıklamalara yer verildiğini,

Görüldüğü üzere, mezkûr Yüksek Seçim Kurulu kararında ve bu karara esas Milletvekili Seçimi Kanunu’nda, Üst Kurulun 5018 sayılı Kanunun (III) sayılı cetvelinde yer alan diğer Düzenleyici ve Denetleyici kurumlardan farklı bir nitelikte değerlendirildiğini,

Anayasal dayanağı bulunan Üst Kurulun, ayrıca Milletvekili Seçimi Kanunu ile Yüksek Seçim Kurulu kararlarında da, diğer Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlardan ayrıksı tutulması durumunun, aynı istisna halinin, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11inci maddesi hakkında uygulanması konusunda da bir dayanak teşkil ettiğini,

Mevzuatın çeşitli pek çok alanında karşılaşılan bu “ayrıksı tutulma hali” karşısında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 ’inci maddesi hükmünün, Üst Kurul üyeleri açısından uygulanmaması gerektiğini,

Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkan atama yoluyla belirlendiği, Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığı, ancak 6112 sayılı Kanunun 36‘ncı maddesinde yer alan hüküm ile Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu yönündeki savunmalarına da itibar edilmediğini,

6112 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde; “Üst Kurul üyeleri, seçim sonuçlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde toplanarak kendi aralarından bir Başkan ve bir Başkan Vekili seçer...” hükmünün bulunduğunu, bu hükmü göre TBMM tarafından seçilen Üst Kurul üyeleri kendi aralarında toplanarak Başkan ve Başkan Vekilini belirlediklerini,

Oysaki diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiğini, diğer düzenleyici ve denetleyici Kurulların belirleme yetkisinin bulunmadığını, bu düzenlemenin de atama ve seçilerek gelmenin belirleyici özelliklerinden biri olduğunu,

Yukarıdaki bilgiler dâhilinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul'unca seçilen, kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri Kanunla düzenlenen, radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idarî, malî ve teknik yapıları ve yükümlülükleri belirlenmesi amacıyla kurulan ve kamu tüzel kişiliğine sahip Üst Kurul'da görev yapan ve 15.01.2012 sonrası göreve başlayan Üst Kurul Başkan ve üyelerine; en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal hakların ödenmesi amir kılındığından, mevzuata atfen 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 34'üncü maddesi ile değiştirilen hükümler doğrultusunda yapılan her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal hakları ile harcırah ödemelerinin hesaplamalarında herhangi bir değişiklik yapılmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlulardan …, … ile … yukarıdaki hususlara ilave olarak temyiz dilekçelerinde;

… dilekçesinde, ...Kurulu Üyeliğinde geçen görev süresinin 15.03.2015 ile 03.11.2017 tarihleri arasını kapsadığını, 03.11.2017 tarihi itibariyle görev süresinin sonra erdiğini, Üst Kurul üyelerinin yurt dışı görevlendirmelerinin kurul kararıyla yapıldığını, Madde 1'de belirtilen yurt dışı harcırahlarının konusu olan 2018 yılına ait yurt dışı görevlendirmelerinin görev süresinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir idari işlem olup, kurul üyelerini yurt dışı için görevlendiren kurul toplantıları ve alınan kararlara dâhil olmadığından, kurul üyelerine ve bürokratlara yapılan harcırah ödemesinin belirlenmesinde gerçekleştirilen idari işlemde de herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,

… dilekçesinde, ...Kurulu Üyeliği görevinin, Temmuz 2017 tarihinde sona erdiğini, görev süresinin sona erdiği Temmuz 2017'den sonra ... Başkanı ve üyelerin büyük çoğunluğunun yenilendiğini, Kurulun idari ve mali işlerini ilgilendiren kararların kurula katılan yeni üyelerin iradesiyle alınmasının/ güncellenmesinin yerinde olacağını, 666 sayılı Kararnamenin eşit şartlarda seçilen ve eşit şartlarda Kurulda görev yapan ... üyeleri arasında eşitsizliğe ve adaletsizliğe yol açacağı düşüncesiyle işyeri barışını bozabileceğinden ilkesel olarak 2016’daki kararda olumlu oy kullandığını,

… dilekçesinde, ...Kurulu Üyeliği görevinin, 15.07.2019 tarihinde sona erdiğini,

Bu sebeple kurumla herhangi bir organik, hukuki bağlarının kalmadığını, bu tarihten sonra yapılan idari işlemlere müdahil olmadıklarını,

Harcırah ve maaş ödemelerinin hesaplanmasında, 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin esas alındığını, Üst Kurulun yeni bir karar alma ihtiyacı duymayarak 6112 Sayılı Yasa’nın 39’uncu maddesini uygulamaya devam etmesinde bağlayıcı unsurun 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olması nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığını,

Dolayısıyla Üst Kurul üyelerine yapılan ödemelerle ilgili, görev süresi sonrası teşkil eden idari işlemlerde yetki ve sorumluluklarının bulunmaması, yapılan tüm maaş ve harcırah ödemelerinin 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin hükümlerine bağlı kalınarak gerçekleştirilmesi nedeniyle sorumluluklarının kaldırılmasıyla birlikte verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını da talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

Temyize konu olan 6. Dairenin 14.06.2021 tarih ve 56 no.lu ilamının;

1’inci maddesinde; Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kurul Kararı ile 6112 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 39'uncu maddesi çerçevesinde; "en yüksek Devlet memuru" emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucu neden olunan …-TL kamu zararının sorumlulardan tazminine,

2'nci maddesinde; Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin aylık ücretlerinin, 375 sayılı KHK'nın ek 11 'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendi uyarınca "bakanlık müsteşar yardımcısı" esas alınarak hesaplanması gerekirken bunun yerine aylık ücretlerin 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun'un 39'uncu maddesi hükmü uyarınca "en yüksek Devlet memuru" esas alınmak suretiyle ödenmesi sonucu neden olunan …-TL kamu zararının sorumlulardan tazminine,

Karar verilmiştir.

İlgili temyiz dilekçesinde özetle;

...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa'da düzenlendiği konusundaki savunmalarına itibar edilmediği, Kurulun üyelerinin sayısı, seçim usulü, kuruluşu, görev ve yetkileriyle Anayasa'da düzenlenmiş bulunması nedeniyle Kişisel Verileri Koruma Kurumu da dâhil olmak üzere diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan ayrıldığı, Anayasa'da bu hususların münhasıran kanunla düzenlenmesinin öngörülmüş bulunduğundan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamadığı,

Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, "atama" ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yapılan "seçimle" göreve getirildiği bu nedenle 375 sayılı KHK'nin Ek 11'inci maddesi kapsamında olmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilmediği, bu maddede yer alan "düzenleyici ve denetleyici kurulların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi" ifadesinde yer alan "atanan" ibaresinin seçilmiş olması nedeniyle, bu düzenlemenin "atanan" diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul başkan ve üyelerini kapsadığı, kendi Üst Kurul üyelerinin TBMM tarafından "seçilme" usulüyle göreve geldikleri hususu dikkate alındığında anılan düzenleme kapsamında olmadığı,

Muhataplarına yükümlülük getiren, haklarını sınırlandıran mevzuat hükümlerinde dar yorum ilkesinin geçerli olacağı, 375 sayılı KHK'nın Ek 11 'inci maddesi de düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin mali ve sosyal haklarına yönelik kısıtlayıcı nitelikte hüküm olması nedeniyle dar yoruma tabi tutulmasının gerektiği, Kanun koyucunun Üst Kurul üyelerini anılan düzenlemenin kapsamı dışında bırakmışken, Daire kararında aksi kanaate yer verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği,

Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı KHK'nın Ek 11 'inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilmediği, Üst Kurul Başkan ve üyelerinin TBBM Genel Kurulu tarafından seçilmiş olduklarından kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı KHK'nın Ek 11 'inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları,

Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği yönündeki savunmalarına itibar edilmediği, 703 sayılı KHK'nın 164'üncü maddesiyle 6112 sayılı Kanun'un "Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları" başlıklı 39'uncu maddesinin de yeniden düzenlendiği, yeniden düzenlenmiş haliyle "Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali haklar tutarında aylık ücret ödenir..." hükmünü içerdiği, bu Kanun hükmünün Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin özel ve ayrıca 375 sayılı KHK'nın Ek 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre de yeni bir kanuni düzenleme olması nedeniyle, normlar hiyerarşisi de gözetildiğinde bu kanun hükmünün evleviyetle uygulanmasının gerektiği,

Atama yoluyla gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği şeklindeki savunmalarına itibar edilmediği Üst Kurul üyeliğine emekli iken seçilenler istekleri halinde emekli aylığını almaya devam edebilmekte, üye olarak görev yapmakta iken emeklilik şartlarının sağlayanlar da Üst Kurul üyeliği devam ederken önceki görevlerinden emekli olarak emekli aylığını alabilmekte, bu şekilde bir düzenlemenin "atama" yolu ile gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyeleri için bulunmadığı,

Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlileri adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyelerinin tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları,

Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiği, Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığı, ancak Kurumlarında 6112 sayılı Kanunun 36'ncı maddesinde yer alan hüküm ile Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu,

TBMM Genel Kurul'unca seçilen, kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri Kanunla düzenlenen, kamu tüzel kişiliğine sahip Üst Kurul'da görev yapan ve 15.01.2012 sonrası göreve başlayan Üst Kurul Başkan ve üyelerine; en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal hakların ödenmesinin amir kılındığı, yapılan ödemelerin 703 sayılı KHK'nın Ek 34'üncü maddesi ile değiştirilen hükümler doğrultusunda hukuka uygun olması sebebiyle herhangi bir değişiklik yapılmadığı,

İfade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dosya münderecatı ve temyiz talebine ilişkin dilekçenin incelemesi neticesinde;

İlamın 1'inci maddesinde yer alan 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde ve 2'nci maddesinde Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin aylık ücretlerinin tespitinde en yüksek Devlet memurunun esas alınması sebebiyle verilen tazmin hükümlerine ilişkin aynı gerekçeler ile yapılan temyiz taleplerine iki madde için de geçerli olan aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinin (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile getirilen düzenlemede;

"5018 sayılı Kanuna ekli (111) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz."

Hükmü yer almaktadır.

Kurulun kendi kuruluş Kanunu olan 6112 sayılı Kanun'un "Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları" başlıklı 39'uncu maddesinde de;

"Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar."

Hükmü bulunmaktadır.

14/4/2016 tarihinde 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile getirilen düzenleme dikkate alınarak Üst Kurul tarafından bir değerlendirme yapılmış ve bu değerlendirme sonucunda da Üst Kurul Üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmeleri, kadro ve pozisyonlarının bulunmamaları nedenleriyle anılan düzenlemenin kapsamında olmadıkları sonucuna vararak ödemelere ilişkin 5018 sayılı Kanunun 31'inci maddesinde belirtilen kurul, komisyon vb. organların harcama talimatı çerçevesinde sorumluluk alarak harcamalar bu yönde gerçekleştirilmiştir.

Öğretide, kanun hükümlerinin yorumlanması konusunda lafzi yorum, sübjektif tarihi yorum, objektif tarihi yorum, serbest yorum gibi metotlar ileri sürülmüş olmakla birlikte, genel uygulamada hangi metottan faydalanılacağı konusuna 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1'inci maddesinin 1'inci fıkrası ışık tutmuştur. Söz konusu fıkra, "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır." demek suretiyle münhasıran lafzi bir yorumun yetersizliğine işaret ettiği gibi, tamamen serbest bir yoruma da cevaz bulunmadığını kabul etmektedir. Bu hükme göre, yorumu yapan kanunun lafzı ve ruhiyle bağlıdır.

Kanun koyucunun kanun yaparken neyi kastettiğinin anlaşılması için öncelikle kanunun lafzına bakılması, lafzın açık olmadığı veya konumuzda olduğu gibi farklı yorumlara sebebiyet verdiği hallerde de maddenin gerekçesi de dikkate alınarak ruhi yorum yapılması gerekmektedir. Ancak söz konusu maddenin gerekçesinin kanun koyucunun maksadının ne olduğu konusunda açıklayıcı bir nitelik taşımadığı görülmektedir.

Kanun koyucu tarafından 375 sayılı KHK'nın Ek 11 'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen "atama" ifadesinin "seçilmiş" üst kurul üyelerini de kapsaması istenilseydi bunun madde metninde açıkça ifade edilmesi gerektiği, ayrıca getirilen hükmün düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin mali ve sosyal haklarına yönelik kısıtlayıcı nitelikte bir hüküm olması nedeniyle dar yoruma tabi tutulmasının gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenle, madde metnindeki "atama" ibaresinin lafzından hareketle, maddenin yalnızca atama usulüyle göreve gelen düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerini kapsadığı, "seçilme" usulüyle göreve gelen Üst Kurul Başkan ve üyelerinin ise bu kapsamda olmadıkları değerlendirilmektedir. Madde metninde ifade edilmediği halde salt "atama" ibaresinden hareketle "seçilme" usulüyle göreve gelen Üst Kurul Başkan ve üyelerinin de mali ve sosyal haklarının sınırlandırıldığının kabulü, kanun koyucunun düzenlenmesini istediği hususların kanun koyucunun iradesi hilafına genişletilmesi sonucunu doğuracağı düşünülmektedir. Eğer Kanun koyucunun maksadı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4Ek 11 'inci maddesinin yukarıda belirtilen hükmünün kapsamına "seçilme" usulüyle göreve gelen Üst Kurul üyelerini de almak olsaydı, madde metninde "atanan" ibaresini kullanmak yerine, "atanan ya da seçilen" ibaresini kullanabilir ya da göreve nasıl getirildiklerine bakılmaksızın tüm üyeleri kapsayacak başka bir ifadeyi tercih edebilirdi. Nitekim bazı kanunlarda kanun koyucu kapsamı belirlerken "atanan ya da seçilen" ibaresini kullanarak iradesini tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıkça ortaya koymuştur.

Açıklanan nedenlerle temyiz taleplerinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan … yerine Başkan Yardımcısı … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

56 sayılı İlamın 1. Maddesi ile, ... Kurulunda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, Bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınması gerekirken, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucunda ... TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” Denilmektedir.

İlgili madde hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ...Kurulunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bölümünde;

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

a)Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri de uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." açıklaması getirilmiştir.

Tebliğin 1/a maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” Hükmü yer almaktadır.

26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesiyle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; uygulamanın nasıl olacağı konusundaki Üst kurulun almış olduğu 12.05.2016 tarih ve 2016/29 sayılı Kurul Kararı ile, Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması sebepleriyle, anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına oy birliği ile karar verilerek üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmasına devam edilmiştir.

Yapılan incelemede; 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin yurtdışı gündeliğinin tespitinde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde; “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulduğu görülmüştür. Ancak 375 sayılı KHK’nın 11/1 (b) bendi hükmü uyarınca, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında bulunan ...’ün kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayan kurul üyesine yapılacak ödemeler için bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmış olup, ... üyeleri için herhangi bir istisna hükmü bulunmamaktadır.

Her ne kadar, Kurul Kararı ile Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri nedeniyle 375 sayılı KHK ‘nın Ek 11.1(b) maddesi kapsamında bulunmadıklarına karar verilerek 6112 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilmişse de;

... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmişti. TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, üyeler, hak ve yükümlülükleri, görev yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11’inci maddenin (b) bendi ile getirilen yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp Ek maddenin son fıkrasında da “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmek suretiyle 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulama imkanı kalmamıştır.

Sorumlular, ...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiğini bu sebeple kapsam dışında tutulması gerektiğini ifade etmişlerse de;

Anayasada yapılan düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir. Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” hükmünden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabilirdi. Ancak ... için bu kapsamda istisna getirilmemiştir.

Dilekçiler, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini, bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamında olmadığını iddia etmişlerse de;

... üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmaktadır. TBMM tarafından özel bir yasa olan 6112 sayılı Kanun ile seçimle göreve getirilen ... üyeliğine özel yetki ve sorumluluklar yüklenmiştir. ... üyelerinin seçilmesi usulünün, yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunmasının amaçlandığı, buradan ... üyelerinin “eşit işe eşit ücret” prensibini uygulamak üzere getirilen yasal düzenlemeyi içeren 375 sayılı KHK’nın 11.1(b) hükmüne tabi olmayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, bu düzenlemeye tabi olmalarının ...’ün aldığı kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum olmadığı sonucuna varılmaktadır. 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’da geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Sorumlulardan … görev süresinin Temmuz 2017, … Kasım 2017’de, … de Temmuz 2019 yılında sona erdiğini, kurumla herhangi bir organik, hukuki bağlarının kalmadığını, bu tarihten sonra yapılan idari işlemlere müdahil olmadıklarını, harcırah ve maaş ödemelerinin hesaplanmasında, 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin esas alındığını, Üst Kurulun yeni bir karar alma ihtiyacı duymayarak 6112 Sayılı Yasa’nın 39’uncu maddesini uygulamaya devam etmesinde bağlayıcı unsurun 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olması nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığını, üst kurul üyeliğinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir süreç olduğunu, bu kararnameye dayanılarak yapılan idari işlemlerde sorumluluklarının bulunmadığını iddia etmişlerdir.

Adı geçen üyelerin her ne kadar ödemelerin yapıldığı dönemde görev süreleri sona ermişse de; harcırah ödemelerine Üst Kurulun konuya ilişkin 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kararı dayanak teşkil etmiş olup, bu kararda imzaları bulunan …, … ile …’ın sorumluluğu bulunmaktadır.

Bunun yanında; Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;

02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği anlamda 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, sadece Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasaya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir. “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda sadece bu ifade değiştirilmiştir.

Sonuç olarak, üst kurul başkan ve üyelerinin, yurt dışı harcırah ödemelerinin, 2018/11213 sayılı “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne Yapılacak Yolculuklarda Verilecek Gündeliklere Dair Karar ile Yurtdışı Gündeliklerine Dair Karar”a ekli Cetvelin kurul başkanı için III nolu sütundan, üyelerine ise V nolu sütundan hesaplanmaması neticesinde kamu zararına neden olunmuştur. ( 2019/714 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının 3. Maddesi uyarınca; 8/1/2018 tarihli ve 2018/11213 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne Yapılacak Yolculuklarda Verilecek Gündeliklere Dair Karar” ile “Yurtdışı Gündeliklerine Dair Karar’ın, bu Kararla yapılan değişiklikler ile birlikte uygulanmasına 2019 yılında da devam edilmesine karar verilmiştir.)

Bu itibarla, 56 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50634 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Konu: Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin aylıklarının mevzuata aykırı ödenmesi

2. 56 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Kurumu adına Kurum Başkanı …, Diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Kurul Üyeleri …, …, …, …, …, …, … ile Harcama yetkilileri …, … ile gerçekleştirme görevlileri …, … tarafından verilen temyiz dilekçeleri esas yönünden İlamın 1. Maddesindeki dilekçe ile aynı mahiyettedir.

Harcama yetkilileri .. ve … ile gerçekleştirme görevlileri … ve … tarafından esas yönünden yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak sorumluluk yönünden temyiz dilekçelerinde özetle;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarihli ve 335 sayılı (Ek-1) mütalaasındaki lafzi yorumun benimsendiği, Üst Kurulun 04.04.2012 tarihli ve 2012/23-21 sayılı (Ek-2), İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı (Ek-3) ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararlarıyla (Ek-4), Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına karar verilmiş ve bu nedenle ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mali ve sosyal haklara ilişkin olarak getirilen düzenlemelerin yürürlüğünden sonra Üst Kurul üyeliğine seçilenlerin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapıldığını,

Üst Kurul üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olmadıklarına ilişkin 04.04.2012 tarih 2012/23-21 sayılı, 11.07.2013 tarih ve 2013/41-13 sayılı ile 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararları (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 02.03.2015 tarihli ve 82 sayılı (Ek- 5) mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine alınan karar) (Ek-6) doğrultusunda, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunun 39'uncu maddesindeki hüküm ve belirlemeler esas alınarak işlem yapıldığından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun 11.05.2016 tarihli ve E.13583 sayılı yazıyla (Ek-7) yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla (Ek-8); Üst Kurul Üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmamaları nedenleriyle anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları, konu Sayıştay nezdinde yargıya intikal etmiş bulunduğundan mevcut uygulamanın devamına yönündeki kararları üzerine mevcut uygulamaya devam edildiğini,

Nitekim ...Kurulunun 2013 yılı hesabı ile ilgili olarak düzenlenen yargılamaya esas rapor ile anılan rapora ilişkin Savcının ve Üyenin düşünceleri Sayıştay 8. Dairede okunduktan sonra 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 49’uncu maddesi gereğince yapılan yargılama sonucunda; anılan Dairenin 04.11.2014 tarihli ve 34 sayılı kararı sonucunda düzenlenen 10.02.2015 tarihli ve 100 sayılı İlamda; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi konumunda bulunan sorumluların, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığı, ayrıca konunun karar mercii olan Üst Kurula arz edildiği, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasına; bu döneme ilişkin 23.232,00 TL kamu zararının ise, karara olumlu oy vererek katılan Üst Kurul Başkanı ve üyelerinden ortaklaşa ve zincirleme tazmin ettirilmesine oybirliğiyle karar verildiğini, (Ek-9). Bahsi geçen 8. Daire kararı hakkında yapılan temyiz kanun yolu başvurusu sonucunda ise, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.05.2016 tarihli ve 41344 tutanak numaralı ilamıyla anılan kararın tasdik edildiğini,(Ek-11) Ayrıca, tasdik edilen bu ilamın, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin esas alınmaması suretiyle oluştuğunu, tasdik edilen kamu zararı hakkındaki kısmı ise, Anayasa Mahkemesi’nin anılan KHK hükmü ile ilgili verdiği 16.03.2016 tarihli ve E.2016/15, K.2016/14 sayılı iptal kararı mukabilinde, karar düzeltme yolunda Temyiz Kurulunca kaldırılmak suretiyle kamu zararı oluştuğu yönündeki bölümün de hükümsüz hale getirildiğini,

Bu kararın, Üst Kurulun son almış olduğu karara istinaden ve 375 sayılı KHK ek 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunda yeniden karar alınmak üzere konunun 11.05.2017 tarihli ve 10789 sayılı yazı ile Üst Kurula sunulduğunu, (Ek-10) ancak, konuyla ilgili her hangi yeni bir karar alınmadığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde; “Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. ” hükmüne,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 ’inci maddesinde,

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir...

Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur. ” hükmüne yer verildiğini,

Anılan Kanunun 32’nci maddesinde ise “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ” hükmüne yer verildiğini,

Kanun koyucu, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun, kurul kararına dayanılarak harcama yapılan hallerde ilgili kurula ait olacağı kaidesine öncelikle yer vermek suretiyle, bunun dışındaki işlemler hakkında harcama talimatını veren harcama yetkilisinin doğrudan sorumluluğunu kabul ettiğini, karar alma yetkisi bulunan bir kurul kararına dayanılarak harcama yapılan hallerde, bu kurulun maiyetinde görev yapan başka bir personelin harcama yetkilisi olarak değil, bizzat kararı alan kurulun harcama yetkilisi olarak kabul edilmesi, fiili bir durumun hukuktaki yetki sorumluluk zeminine uyarlanmasından ibaret olduğunu,

Gerçekten de herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunda, karar alma fonksiyonunun bir kurul tarafından icra edildiği durumlarda, bu kurum için en üst yetkili organın ilgili kurul olduğu ve kurumun diğer görevli ve birimlerinin bu kurul kararlarına uygun iş ve işlem tesis etmekle yükümlü olduğunu, aynı durumun Üst Kurulda da geçerli olduğunu, Anayasa’nın 133’üncü maddesinde Üst Kurulun dokuz üyeden oluşacağı, 6112 sayılı Kanunda da Üst Kurulun kamu tüzel kişiliğine haiz olduğunun, hüküm altına alındığını,

Kamu tüzel kişiliğinin, dokuz üyeden oluşan Üst Kurulun varlığına mündemiç olduğunu, ...Kurulu, dokuz üyeden oluşan bir kurulun varlığına eşitlendiğine göre, dokuz üyeli bu mekanizmanın Kurumun en yetkili karar mercii olmasından başka bir durumun düşünülemeyeceğini, zira Anayasa’nın, Üst Kurulun varlığını dokuz üye ile tanımladığını, 6112 sayılı Kanunun da kamu tüzel kişiliğini, dokuz üyeden oluşan bu kurul yapılanmasına dayandırdığını,

Hal böyle iken, kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurul kararıyla yapılan ödemelerde, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kararı veren kurula ait olacağı yönündeki 5018 sayılı Kanun hükmünün, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemeleri için de uygulama alanı bulacağı, bahsi geçen konunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın aldığı bir harcama kararı olmadığı, kamu tüzel kişiliğinin varlık şekli ve icra organı olan Üst Kurul tarafından alınan, aksi herhangi bir Üst Kural birimi/personeli tarafından ileri sürülemeyecek bir karar olduğu, bu nedenle de İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca, bu kararı uygulamak suretiyle işlem tesis etmek dışında yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığının kabulü edilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kanunda belirtilen, karar organı kurala yüklenen sorumluluğun ön şartı olan kanunda yetkili sayılmanın, hem Anayasa hükmü hem de 6112 sayılı Kanun hükümleri gereğince sağlandığı anlaşılmakla birlikte, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca konunun bir karar alınmak üzere Üst Kurul’a sunulduğu defalarda, Üst Kurul tarafından “Üst Kurul Üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesi kapsamında olmadığından bahisle mevcut uygulamaya devam edilmesi” şeklinde kararlar alındığı, alınan kararlarda konunun net bir şekilde sonuca bağlandığı, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’na ‘konu hakkında bir değerlendirme yapması veya uygulamayı mevzuata uygun görülen şekle uyarlaması’ şeklinde bir takdir ve değerlendirme hakkı tanınmadığını,

Bu aşamada, 5189 sayılı ve 14.06.2007 tarihli Sayıştay Genel Kurulu kararında, “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına ” karar verildiğini, kararda harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurula ait olması için ilk olarak harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıması gerektiği, ikinci olarak kurulun harcama sürecinde yer alması gerektiğinin ifade edildiğini,

Harcama talimatında bulunması gereken unsurlar, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde “Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. ” olarak ifade edildiğini,

Üst Kurulun, Kurul Üyelerine yapılacak ücret ödemelerinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin değil, 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin dikkate alınacağı hakkındaki kararı, geleceğe yönelik, süren bir harcama talimatı hakkında, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde sayılanlardan mümkün olanların tamamını taşıdığını,

Şöyle ki işlemin gerekçesinin belirtildiğini, (işbu dilekçenin esas bölümünde yer alan argümanlara dayanılmak suretiyle), harcamanın konusu Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları olduğunu, bunların her ay ödeneceği (süren bir ödeme) ve ödemenin İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca yapılması gerektiği hususlarına yer verildiğini, ödemenin miktarı ise geleceğe yönelik/süren bir harcama olması hasebiyle belirlenmesi mümkün olmadığından, konu açısından değerlendirme dışı bırakıldığını,

Harcama süreci, 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamış olsa da harcama talimatından ve diğer maddelerden yapılan çıkarıma göre, bunun “harcama yetkisini haiz olanlarca verilecek harcama talimatı ile bu talimat gereği ödemenin gerçekleştirilmesi” olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğunu,

Eğer harcama süreci, harcama yetkilisi olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanınca harcama talimatı verilmesi, ödeme emri düzenlenmesi ve ödemelerin hesaplara yatırılması kadar basit düşünülecek olur ise, konuyla ilgili yetki ve sorumluluk tespitinin hakkaniyete uygun yapılamayacağı, bunun da konu hakkında takdir ve inisiyatif kullanması mümkün bulunmayan kişilerin tazmin kararına mahkum edilmesi şeklinde adaletsiz bir sonuç doğuracağını,

Buna göre, harcama sürecini, yapılan harcama konusunda bağlayıcı karar alma yetkisini haiz kişi/kişilerce, fiilen hesaplama ve ödemeyi yapacak kişi/kişilere verilen talimatlar ile başlatmak, bu talimatların değerlendirilmesi ve değiştirilmesi konusunda, uygulayıcılara bir takdir hakkı tanınıp tanınmadığını analiz etmek, böyle bir takdir hakkı tanınmaması halinde ise, aynen 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararında olduğu gibi, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun karar mercii konumundaki Üst Kurul’a ait olduğunu kabul edilmesi gerektiğini,

Anayasa ve Kanun hükmü ile yetkilendirilmiş, icrai karar organı konumundaki Üst Kurulun nihai ve kesin olarak karara bağladığı bir konuda, bu Kurulun maiyetinde bulunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca aksine bir uygulama yapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olamadığını,

Ayrıca, 6112 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde Üst Kurulun yetki ve görevleri arasında, “Üst Kurulun stratejik planını hazırlamak; performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarım belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak” sayıldığını,

Buna göre, insan kaynakları politikaları; İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının yapacağı iş ve işlemleri şekillendirmek, bu birim tarafından yapılacak her türlü uygulamaya nihai şeklini vermek olarak nitelendirilebileceğini,

...Kurulu Teşkilatı ile Hizmet Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumluluklarına Dair Yönetmelik hükmünde de, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkilerinin sayıldığı 10’uncu maddede, bu birimin görevleri arasında “Üst Kurul personelinin kadro unvan ve sayıları, ücretleri, uygulanacak ek göstergeler, sağlanacak ücret ve mali haklar ile sosyal yardımlarla ilgili hususlarda incelemeler ve çalışmalar yapmak ve bu konularda Üst Kurula önerilerde bulunmak. ” hükmü ile “Üst Kurul ve Üst Kurul Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yapmak. ” hükümlerine yer verildiğini,

Buradan anlaşıldığı üzere, aslında İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görevinin, personel uygulamaları hakkında nihai ve kesin karar merci olan Üst Kurul’a öneriler sunmak ve bu Kurulun alacağı kararları uygulamaktan ibaret olduğunu, aksi halde bu birimin, Üst Kurul üyeleri ile diğer personelin tabi olacağı uygulamaları karara bağlamak, bunlara şekil vermek ve bir karar merci gibi hareket etmesinin söz konusu olmadığını,

Hukukta sorumluluk yetkiyi takip edeceğinden, herhangi bir konuda karar verici değil mevzuat gereği yalnızca uygulayıcı konumda olan kişilerin, verilen kararın sorumluluğunu yüklenmesinin düşünülemeyeceğini,

Anılan yönetmelikte ayrıca İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görev ve sorumlulukları arasında “Üst Kurul Başkanı ve üyeleri ile personelinin mali ve sosyal hakları ile yolluk giderlerine ilişkin tahakkuk işlemlerini yapmak. ” da sayıldığını, ücret ve mali haklar konusunda tahakkuk işlemlerinin yapılması da, Üst Kurulun karar ve talimatlarının uygulanması da, mevzuatın açık hükmünden kaynaklanan zorunluluklar olduğunu, mevzuat zorunluluklarının yerine getirilmesi tek başına herhangi bir sorumluluğa yol açmayacağı gibi hukukta yasa hükmünün uygulanmasının başlı başına bir hukuka uygunluk sebebi olduğunu,

Sayıştay yargılamasına konu olan üye ücret ve mali hak ödemeleri konusunda da İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca müteaddit kez konunun görüşülmek ve yeniden değerlendirilmek suretiyle bir öneri şeklinde Üst Kurul’a sunulduğu, ancak Üst Kurul tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin, Üst Kurul üyeleri için uygulanmaması gerektiği yönünde değerlendirme ve kararın tekrarlandığı; Kurumun en üst ve yetkili karar mercii konumundaki Üst Kurul tarafından verilen kararın aksi yönünde işlem tesisinin mevzuat gereğince mümkün olmadığı, diğer tüm birimler gibi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın da Üst Kurul tarafından verilen görevleri yerine getirme, talimatlara uyma zorunluluğunun bulunduğunu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda alıntılanan bölümlerinde de, memurun amirinden aldığı emri uygulamakla mükellef olduğu, emir hukuka aykırı olsa bile amirin emrini yazı ile yinelemesi halinde memurun emri yerine getirmek zorunda olacağı, hukuka aykırı emirden doğan sorumluluğun ise emri verene ait olacağını,

Bir an için, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemelerinde 375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinin esas alınmayarak, 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi hükmüne göre ödeme yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilecek olsa bile, bu varsayımsal hukuka aykırılığın sorumlusu ve muhatabının, icrai karar organı olan Üst Kurul olması gerektiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı ile Daire Başkan Yardımcısının konu hakkında sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Temyiz başvurusuna konu 6. Daire kararını içeren ilamın 71’inci sayfasında, tespit edilen kamu zararı tutarı hakkında “Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.” gerekçesiyle, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk tutulduğunu, hâlbuki yukarıda da izah olunduğu üzere, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal haklarıyla ilgili 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin ilgili hükmü, Üst Kurul’un dikkatine çok kez sunulduğu ve anılan hükmün Üst Kurul Başkan ve üyelerini de kapsadığı görüşü iletildiği halde, Üst Kurul’un mevcut uygulamaya (6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması) devam olunmasına yönelik kararları karşısında, hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olduğundan bahsedilemeyeceğini, zira, karar merci konumundaki Üst Kurul’a yasal mevzuat ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin (b) bendini uygulama zorunluğu belirtilmiş olduğu halde, Üst Kurulun bu konuda aksi yönde kararlar almak suretiyle uygulamaya nihai şeklini verdiğini,

Yukarıda bahsedilen nedenlerle, incelenen hususlar hakkında sorumluluk değerlendirmesi yapılırken, konunun izah edilen eksende değerlendirilmesi, Üst Kurul kararlarının aksini uygulamak şeklinde bir inisiyatif yetkisinin harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinde olmadığını, verilen harcama talimatının hukuka uygunluğunu araştırmak şeklinde, harcama talimatının sorumluluğunu taşıyan kişi/kişilerden ari bir sorumluluğumun bulunmadığı, talimata uygun harcamanın gerçekleştirilmesinden ibaret olan sorumluluğun, Üst Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığı denetiminin yapılması gerektiği şeklinde genişletilemeyeceği; hukukta sorumluluk yükleyen hükümlerin dar yorumunun gerekeceği, 5018 sayılı Kanunda harcama talimatından doğan hukuki sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık tarafından İlamın 1. ve 2. Maddesi için ortak mütalaa verilmiştir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan … yerine Başkan Yardımcısı … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

56 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıda şekilde yeniden düzenlenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” Denilmektedir.

İlgili madde hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ...Kurulunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bölümünde;

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

a)Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri de uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." açıklaması getirilmiştir.

Tebliğin 1/a maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” Hükmü yer almaktadır.

26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesiyle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; uygulamanın nasıl olacağı konusundaki Üst kurulun almış olduğu 12.05.2016 tarih ve 2016/29 sayılı Kurul Kararı ile, Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması sebepleriyle, anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına oy birliği ile karar verilerek üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmasına devam edilmiştir.

Yapılan incelemede; 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin aylıklarının tespitinde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinin esas alındığı görülmüştür. Ancak 375 sayılı KHK’nın 11/1 (b) bendi hükmü uyarınca, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında bulunan ...’ün kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayan kurul üyesine yapılacak ödemeler için bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmış olup, ... üyeleri için herhangi bir istisna hükmü bulunmamaktadır.

Her ne kadar, Kurul Kararı ile Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri nedeniyle 375 sayılı KHK ‘nın Ek 11.1(b) maddesi kapsamında bulunmadıklarına karar verilerek 6112 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilmişse de;

... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmişti. TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, üyeler, hak ve yükümlülükleri, görev yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11’inci maddenin (b) bendi ile getirilen yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp Ek maddenin son fıkrasında da “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmek suretiyle 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulama imkanı kalmamıştır.

Sorumlular, ...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiğini, bu sebeple kapsam dışında tutulması gerektiğini ifade etmişlerse de;

Anayasada yapılan düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir. Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” hükmünden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabilirdi. Ancak ... için bu kapsamda istisna getirilmemiştir.

Dilekçiler, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini, bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamında olmadığını iddia etmişlerse de;

... üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmaktadır. TBMM tarafından özel bir yasa olan 6112 sayılı Kanun ile seçimle göreve getirilen ... üyeliğine özel yetki ve sorumluluklar yüklenmiştir. ... üyelerinin seçilmesi usulünün, yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunmasının amaçlandığı, buradan ... üyelerinin “eşit işe eşit ücret” prensibini uygulamak üzere getirilen yasal düzenlemeyi içeren 375 sayılı KHK’nın 11.1(b) hükmüne tabi olmayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, bu düzenlemeye tabi olmalarının ...’ün aldığı kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum olmadığı sonucuna varılmaktadır. 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’da geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Bunun yanında; Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;

02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği anlamda 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, sadece Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasaya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir. “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda sadece bu ifade değiştirilmiştir. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna,

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlar.

Sorumlulardan … görev süresinin Temmuz 2017, … Kasım 2017’de, … de Temmuz 2019 yılında sona erdiğini, kurumla herhangi bir organik, hukuki bağlarının kalmadığını, bu tarihten sonra yapılan idari işlemlere müdahil olmadıklarını, harcırah ve maaş ödemelerinin hesaplanmasında, 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin esas alındığını, Üst Kurulun yeni bir karar alma ihtiyacı duymayarak 6112 Sayılı Yasa’nın 39’uncu maddesini uygulamaya devam etmesinde bağlayıcı unsurun 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olması nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığını, üst kurul üyeliğinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir süreç olduğunu, bu kararnameye dayanılarak yapılan idari işlemlerde sorumluluklarının bulunmadığını iddia etmişlerdir.

Adı geçen üyelerin her ne kadar ödemelerin yapıldığı dönemde görev süreleri sona ermişse de; harcırah ödemelerine Üst Kurulun konuya ilişkin 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kararı dayanak teşkil etmiş olup, bu kararda imzaları bulunan …, … ile …’ın sorumluluğu bulunmaktadır.

Temyiz dilekçelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi; Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerse de;

Harcama Yetkililerinin ve Gerçekleştirme Görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un; “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak için konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.",

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 56 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (7... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50634 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi temyiz dilekçelerinde;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11’inci maddesinde;

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” Hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” Hükmüne yer verilmiştir.

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlarsa da; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 31. Maddesine göre, söz konusu ödemeler Kurul kararına istinaden yapıldığından sadece kararda imzası olan Kurul üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Bunun yanında, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemeleri, defaatle karar mercii olan üst kurula arz ettikleri, ancak üst kurulun kararında ısrar ettiği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun’un 11. Maddesindeki hüküm uyarınca da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 56 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

15.01.2012 tarihinden sonra üst kurullarda göreve başlayan üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK kapsamında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna aykırı olarak yapılan ödemelerin kamu zararını oluşturduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

Ancak; kamu zararının önemli unsurlarından birisi de zararla kamu görevlileri arasında illiyet bağının kurulması gerektiğidir.

Harcama yetkilisi ...ile gerçekleştirme görevlisi ... konuya ilişkin itirazlarını üst kurul yöneticilerine iletmişlerdir. Üst kurul harcama yetkilisi olan ...ve ...’ı ikna ve zorlama anlamında olayı hukuk müşavirliğine havale ederek görüş almışlardır.

Hukuk müşavirliği de esasen kendilerine havale edilen yazıya uygun cevap vermemiş; ancak red de edememiştir. Lafzi yorum ve gayi yorum açısından farklı anlaşılabileceğini ifade etmiştir.

Olayda üst yönetimin harcama birimini zorladığı açıktır.

Bu nedenle idari personel olarak harcama yetkilisi ...ve gerçekleştirme görevlisi ...’ın sorumluluğa dahil edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyorum;

1. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı tanımlanırken ‘kamu görevlileri’ ve ‘kasıt, kusur ve ihmal’den bahsetmekle kamu zararı ile kamu görevlileri arasında bir illiyet bağının olmasını zorunlu kılmaktadır. Savunmalarda açıkça belirtildiği gibi harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri konunun mevzuata uymadığı yönündeki kanaatlerini memuriyet disiplini içinde gayet usulünce üst yönetime bildirmişlerdir. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin daha öte itirazları 5018 sayılı Kanun uygulamasında mümkün değildir. Zira bu Kanun alt kademedekiler için üst yönetime itiraz hakkı tanımamakta üst yönetim için de ‘Deruhte. i Mesuliyet’ (Sorumluluk Üstlenme) müessesesi düzenlememektedir. Bu durum gerekçesini Türk Mali Sisteminin tarihi tecrübelerinden almaktadır. Aksi durum idarenin işleyişini zorlaştırır hatta imkansız kılar. Sorumlu tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri kıvamında itirazlarını sunarak kendileri açısından illiyet bağını koparmışlardır.

2. Üst kurulun ödeneğinin insan kaynakları biriminde bulunması temel bir yanlıştır. 5018 sayılı Kanun’a göre ödenekler analitik bütçe kodlaması esas alınarak verilir. Yılları bütçe hazırlama rehberlerinde olduğu gibi “2018. 2020 DÖNEMİ BÜTÇE HAZIRLAMA REHBERİ” de bu durumu izah etmiştir. Analitik bütçe kodlamasının önemli bir özelliği de birimlerin hizmet maliyetlerini hesaplayabilmektir. Bu nedenle her bir birimin maliyeti kendi birimine konulan ödeneklerle tespit edilir ve sınırlandırılır. Bu bağlamda üst yönetimin ödenekleri de özel kalem müdürlüğünde toplanır. Bahse konu Rehberde;

“2. KURUMSAL SINIFLANDIRMA

2. 1. Genel Esaslar

Kurumsal sınıflandırmada, yönetim yetkisi temel kriter olarak kabul edilmiştir. Kurumsal sınıflandırmayla siyasi ve idari sorumluluğun bütçede gösterilmesi hedeflenmektedir. Öte yandan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü uyarınca kurumsal sınıflandırma yapısı, harcama yetkilisinin tespitinde belirleyici olmaktadır.

…………

“Özel Kalem”, üst yönetimi kapsayacak şekilde bütçelenecektir. 5018 sayılı Kanuna göre atanan ve doğrudan üst yöneticiye bağlı olarak denetim faaliyetlerinde bulunan iç denetçilerin her türlü giderlerinin karşılanmasına ilişkin ödenek tekliflerinin “Özel Kalem” altında ve kurumun ana fonksiyonuna uygun olarak açılacak ilgili fonksiyonundan yapılması gerekmektedir. Birim maliyetlerinin tespitinde, kadronun tahsis edildiği birim esas alınacaktır. Ancak kurumsal sınıflandırmada ayrı birim olarak gösterilemeyen müşavirler “Özel Kalem” altında izlenecektir.”

Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Zaten yapılan ödemeye ilişkin ödeme emrine bakıldığında üst kurul üyelerinin maaşları;

42.01.00.02 kurumsal kodundan ödenmiştir.

42 Düzenleyici ve denetleyici kurumları

01 ...Kurulunu

00 Ana hizmet birimi olmadığını

02 Özel kalem müdürlüğünü temsil etmektedir.

Yani ödenek insan kaynaklarında değil özel kalem müdürlüğündedir.

Özel kalem müdürlüğüne ait bir ödeneğin insan kaynakları birim başkanlığı tarafından ödenmesi başlı başına bir problemdir. İnsan kaynakları birimi bu ödemeler için ancak destek hizmeti verebilir ve gerçekleştirmeyi sağlar.

Dolayısıyla sistemin 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına göre oluşturmayan üst yönetimin bu yanlışından dolayı da alt kademedeki görevlilerin sorumlu tutulması Kanun’un özüne ve hakkaniyete uygun değildir.

3. Harcama talimatının sahibi üst kuruldur. 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde ‘Harcama yetkisi ve yetkilisi’ tanımlanarak düzenlenmiştir. Buna göre bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde harcama yetkililerinin belirlenmesinde Maliye Bakanlığına düzenleme yetkisi verilmiştir. Maliye Bakanlığı konuya ilişkin iki adet tebliğ yayımlamıştır. Tabiidir ki, üst kurullar Kanun’un 31 inci maddesine tabi olmadıklarından üst kurullara ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Maddeyi üst kurullara kıyasın uygulama gereği ortadadır. Maddenin üçüncü fıkrasında; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite ve komisyona aittir.” denilmektedir. Olayımızda da hakikaten ödemenin dayanağı üst kurul üyelerinin kararıdır. Dolayısıyla harcama talimatı bu üst kurul kararıdır. Zaten ödeme evrakında başkaca harcama talimatı da yoktur. Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...bu anlamda harcama yetkilisi değildir. Harcama talimatı vermemiştir. Ödeme emri belgesi üzerine imza atması nedeniyle sorumlu tutulmuştur. Kanun’un 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buradan anlaşılması gereken mali işlemin harcama talimatına bağlı olması; ödeme emri belgesini imzalamak ise daha önceden başlayan mali işlemin idari olarak tamamlanmasından ibarettir. Sonuç olarak harcama talimatını veren İnsan Kaynakları Birim Başkanı ...değil, kararı alan üst kurul üyeleridir.

4. Gerçekleştirme görevlileri bu Kanun’un 33 üncü maddesine göre bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda da belirttiğim gibi gerçekleştirme görevlileri bu Kanun uygulamasında idari bir işlem tesis etmemekte; alınmış olan idari işlemi yerine getirmektedir. Yerine getirme sürecinde ise harcama talimatını irdeleme, kanunlara uygunluğunu denetleme ve gerekirse itiraz etme gibi yetkileri bulunmamaktadır. Ancak kurul kararına rağmen hesaplamalarda hata yapılmış olsa idi bu hatadan dolayı gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulabilirdi.

Bu itibarla, 56 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.