Sayıştay 6. Dairesi 48490 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 48490

• Tutanak No: 50617

• Tutanak Tarihi: 15.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediye meclis üyesi başkan yardımcılarına sosyal denge ödenmesi.

423 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile; kamu görevlisi tanımına girmeyen, Belediyenin kadro ve pozisyonlarını işgal etmeyen belediye meclis üyesi başkan yardımcıları ... ve ...’ya ödenen toplam ... TL’nin sorumlulara ödettirilmesi gerekir. Sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucunda neden olunan ... TL’nin kamu zararı olduğuna,

Kamu zararının tazminden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Gerçekleştirme Görevlileri ve Harcama Yetkilileri ile sözleşmeyi imzalayan Başkan Vekilinin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Anayasanın 128. maddesine göre belediyenin yönetimi de kamu hizmeti olması nedeniyle, meclis üyelerinin kamu görevlisi olduğunu, işçi dışındaki tüm personelin bu kapsama girdiğini, Anayasada belirtilen "diğer kamu görevlilerinin idare ile sözleşme ilişkisi içinde olduğunu, memur olmayan kamu görevlilerinin de hesap verdiğini, 5393 sayılı Kanunun 49'uncu maddesindeki "kadro" ifadesinin memurlarla sınırlı olmadığını, başkan yardımcılarının kamu görevleri gördüğünü, sosyal denge tazminatı ödemesinde ilgili mevzuatta hükümleri ve emsal Sayıştay karalarına göre ödeme yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen iddia ve itirazlara istinaden verilen mütalaada aynen;

“375 KHK'nin Ek 15. maddesinde, Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir ....Hükmü,

4688 sayılı Kanunun 32/a maddesinde, Kamu Görevlisi, Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini... ifade eder. Hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan hükümlere göre, sadece kadro (memur) veya pozisyonlarında (sözleşmeli) istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebildiği için belediye meclis üyelerinden görevlendirilen belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Buna göre; adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek gerekçeli Daire Kararının korunması gerektiği düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden sorumlulardan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

423 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile kamu görevlisi tanımına girmeyen, Belediyenin kadro ve pozisyonlarını işgal etmeyen belediye meclis üyesi başkan yardımcıları ... ve ...’ya ödenen toplam ... TL’nin sorumlulara ödettirilmesi gerekir. Sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucunda neden olunan ... TL’nin kamu zararı olduğuna,

Kamu zararının tazminden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Gerçekleştirme Görevlileri ve Harcama Yetkilileri ile sözleşmeyi imzalayan Başkan Vekilinin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Daire kararının esası; meclis üyeleri arasından görevlendirilen Başkan Yardımcılarının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde kişilerde aranan belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmiş olma şartını haiz olmaması sebebiyle sosyal denge tazminatı alamayacağı şeklindedir.

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Dilekçilerce sunulan dilekçede Daire kararının esasına ilişkin;

Anayasanın 128. maddesine göre belediyenin yönetimi de kamu hizmeti olması nedeniyle, meclis üyelerinin kamu görevlisi olduğu, işçi dışındaki tüm personelin bu kapsama girdiği, Anayasada belirtilen "diğer kamu görevlilerinin idare ile sözleşme ilişkisi içinde olduğunu, memur olmayan kamu görevlilerinin de hesap verdiğini, 5393 sayılı Kanunun 49'uncu maddesindeki "kadro" ifadesinin memurlarla sınırlı olmadığı, başkan yardımcılarının kamu görevleri gördüğü, sosyal denge tazminatı ödemesinde ilgili mevzuatta hükümleri ve emsal Sayıştay karalarına göre ödeme yapıldığı ifade edilmekte olup,

Daire kararının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İlgili Hukuki Düzenlemeler

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 15’inci maddesi;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesi;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…”

Geçici 14’üncü Maddesi;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.”,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi;

“Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir…”

Maddi Olay

... Belediyesi ile ... arasında 11.01.2013 tarihinde imzalanan ve 05.01.2013-14.01.2014 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşmenin “Aylık Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında “Belediye meclis üyeleri arasından atanan belediye başkan yardımcıları dahil olmak üzere, asaleten veya vekaleten görev yapan belediye başkan yardımcılarına, Belediye Başkanının takdiri ile brüt 700 TL’ye kadar sosyal denge tazminatı ödenebilecektir…” hükmü yer almakta olup,

Bu karara istinaden, meclis üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına hesap yılı içerisinde ... TL sosyal denge tazminatı ödemesi yapılmıştır.

Maddi Olayın Tüm Unsurları İle İncelenmesi

Maddi Unsurları Bağlamında Esas Yönünden İnceleme;

11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 15’inci maddede; sosyal denge tazminatı ödemesi idarenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri ile sınırlı tutulmuş,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri incelendiğinde, belediyelerde sosyal denge tazminatı ödenebilecek personelin, belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olduğu açıkça belirtilmiştir.

Kadro ve pozisyon ifadesi incelendiğinde;

06.06.1978 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenmiş olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların; 3’üncü maddesinde; sözleşmeli personel ücretlerinin; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kurumunda aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi dikkate alınarak tespit edileceği belirtilmiş olduğu ve yine aynı esaslara ekli cetveller incelendiğinde sözleşmeli personel pozisyon unvanlarının ve bu unvanlarda istihdama ilişkin gereken niteliklerin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenlemeler çerçevesinde “pozisyon” ifadesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Kadro ise devlet memuriyetine hasredilmiş olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 33’üncü maddesinde; kadrosuz memur çalıştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Dilekçiler dilekçelerinde; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128’inci maddesindeki “Kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmüne dayanarak kamu faaliyetlerinin yürütülmesinde hizmet veren memur ve diğer görevlilerin hepsinin kamu görevlisi olarak zikredildiğinden bahisle meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarının da kamu görevlisi olduğunu dolayısıyla kendilerine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sosyal denge tazminatı ödenebileceğini iddia etmektedirler.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü mevcuttur.

Yine Anayasa’nın 53’üncü maddesinin son fıkrasında;

“Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” denilmektedir.

Kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri konusunda hem de toplu sözleşme hakkına ilişkin tüm düzenlemeleri yapma konusunda kanun koyucuya yetki veren Anayasa’nın anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; toplu sözleşmelerin serbestçe akdedilebileceği ancak bu hususta kanun koyucunun koyduğu sınırlara bağlı kalınması gerektiği görülebilmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 15’inci maddesi hükmü ve yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde söz konusu hükmün kanun koyucunun Anayasa’nın 128’inci maddesiyle tanınan toplu sözleşme hakkına dair Anayasa’nın 53’üncü maddesi kapsamında koyduğu bir sınırlama olduğu açıktır. Mezkur hüküm ile Anayasa’nın 53’üncü maddesi çerçevesinde belediyelere sosyal denge sözleşmelerini yalnızca “kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen” kamu görevlileri için düzenleyebilecekleri sınırı tanımlanmıştır.

Tüm bu sebeplerle; belediyenin “kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen” kamu görevlileri arasında bulunmayan meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına yapılan sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin dilekçelerinde iddia edildiği üzere Anayasa’nın 128’inci maddesi çerçevesinde “kamu görevlisi” olarak yorumlanması kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi için tek başına yeterli değildir. Zira yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca kişilere sosyal denge tazminatı ödenebilme şartı, söz konusu kişilerin “kadro ve pozisyonlarda” istihdam edilmesidir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, belediyelerde sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinin memur olan belediye başkan yardımcıları olduğu, Meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Manevi Unsurları Bakımından Sorumluluk Yönünden İnceleme;

Temyize konu Daire kararında kamu zararı olduğu tespit edilen tutarın tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisi yanında sözleşmeyi İmzalayan Belediye Başkan Yardımcısı müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulmuştur.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sözleşmeye idare tarafı olarak imza atan Belediye Başkan Yardımcısı ile ilişikli ödeme emirlerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğu bağlamında incelendiğinde;

Sözleşmeyi İmzalayan Belediye Başkan Yardımcısının Sorumluluk İncelemesi;

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 32 nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanununun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38 inci maddesinin g bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi belediye başkanına verilmektedir.

İlama konu uygulamada, 2016 yılı içinde Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere sosyal denge tazminatı ödenmesi yapılacağının hükme bağlandığı anlaşılmaktadır.

Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenlere sosyal denge tazminatı ödenmesi, bu sözleşmenin öngörülebilir doğrudan sonucudur.

Buna göre, belediyeyi temsilen Belediye Başkan yardımcısı mevzuata aykırı hüküm içeren bir sözleşme akdedilmesi üzerine bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmektedir. Fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71 inci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin 3 üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Dolayısıyla, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından sözleşmeyi işveren yetkilisi olarak imzalayan Belediye Başkan Yardımcısının sorumluluğa dâhil edilmesi yerindedir.

Harcama Yetkilisi Ve Gerçekleştirme Görevlilerinin Sorumluluk İncelemesi

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” kenar başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerinin ifası niteliğindeki harcamaları gerçekleştiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu görülmektedir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Daire kararının esasına ve sorumluluk tesisi hususuna ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde, dilekçilerin iddia ve itirazlarının REDDİNE ve 6. Dairece 423 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile verilen … ve Üye …’nin Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki, Üye …’ın ise Daire kararının sorumluluk yönünden bozulması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

15.12.2021 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçeleri

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’nin Karşı Oy Gerekçesi;

Anayasa’nın 128 inci maddesi; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirtmiş ve memurlar ile diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunlarla düzenleneceği; ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olacağı esasını getirmiştir. Buna göre, Anayasa memurlar ve “diğer kamu görevlileri”nin kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getireceğini ifade etmektedir.

Kamu kesimindeki istihdam şekillerini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesi, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği esasını getirmiştir. Kanunun 5 inci maddesinde, 4 üncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı ifade edilmektedir.

Görüldüğü üzere, Anayasa ve 657 sayılı Kanun dikkate alındığında “kamu görevlisi” kavramı, memurların yanı sıra kamu hizmeti sunmakla görevli kamu tüzel kişiliğini haiz kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel, geçici personel ve işçi olarak çalışanları da içermektedir.

Kamu görevlisi kavramı 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu 3 üncü maddesinde tanımlamıştır. 4688 sayılı Kanuna göre kamu görevlisi; 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden, işçi statüsü dışında kalan kamu görevlilerini ifade etmektedir.

Buna göre, 657 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlisi olduğu belirtilen kamu görevlilerine ilave olarak, 4688 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin gerekçesinde belirtilen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu kapsamında işçi statüsü dışında değişik unvanlarla çalışan ve 4688 sayılı Kanunda yer alan istisnalar dışında kalan personel de 4688 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilecektir.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 4/4/2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi ile eklenen Ek Madde 15’de; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı Başlıklı 49’uncu maddesinde ise; “…

Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. …” hükümleri yer almakta; bu hükümle de bu şekilde görevlendirilen belediye başkan yardımcılarına görevlendirilebilecekleri kadro ihdası yapılmış bulunmaktadır.

Anılan hükümler değerlendirildiğinde; belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmesi için;

• Belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olmaları,

• Bu kişilere bu tazminatın ödenemeyeceğine dair bir hükmün bulunmaması,

• İdarenin yetkili sendika ile Kanunda yer alan esaslar kapsamında sözleşme düzenlenmesi gerekmektedir.

Başkan Yardımcılığı, Belediyenin görevlerinin yürütülmesi ile ilgili Başkan adına karar alma ve yönetim yetkilerinin kullanılmasını gerektiren bir görev olup, temyiz dilekçelerinde de belirtildiği üzere Anayasanın 128’inci maddesinde belirtilen asli görevleri yürüten memurlar ve diğer kamu görevlileri statüsünde değerlendirilmesi gereken ve (iddia edildiği üzere) işçi sayılamayacak bir pozisyondur.

Bu şekilde görevlendirilen başkan yardımcılarının ücretleri, 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinde belirlenmekle birlikte;

Bunlarla ilgili ücretin belirlenmesi ile ilgili anılan maddede; bu maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında sayılanlarda oluğu gibi, belirlenen ücret dışında herhangi bir ilave ödemesi yapılmayacağına dair sınırlayıcı bir hüküm yer almamaktadır,

Sosyal denge tazminatı ödenen diğer bütün belediye personelinin ücretleri de ilgili kanunlarına göre belirlenmiş olmakla birlikte, bu personellere de ayrıca 375 sayılı K.H.K.nin Ek 15’inci maddesi hükmü gereğince sosyal denge tazminatı da ödenmekte; bu madde kapsamına yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde bu şekilde görevlendirilen Başkan Yardımcıları da girmekte; dolayısı ile bu kişilere bu açıdan da sosyal denge tazminatı ödenmesinde kanunlara aykırılık bulunmamaktadır.

Buna göre, Daire kararına konu olan Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere sosyal denge tazminatı ödenmesinin 4688 sayılı Kanuna uygun olduğu ve bu ödemeler sonucunda kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle temyize konu Daire hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Azınlık görüşünde belirtilen gerekçelerle Daire kararının kaldırılması gerekir. Bu hususa ek olarak hukuki uyuşmazlık konusu hukuki güvenlik ilkesi bağlamında da ayrıca incelenmelidir.

Dilekçiler dilekçelerinde; 27.02.2014 tarih ve 256 sayılı Sayıştay Dairesi kararı ile temyize konu daire kararının esası ile aynı mahiyetteki ödemelerin 2012 yılı hesabına ilişkin kısmı için yapılan yargılamada; söz konusu uygulamanın hukuka uygun olduğuna, meclis üyeleri arasından görevlendirilen belediye başkan yardımcılarına yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesine istinaden yapılan sosyal denge tazminatının kamu zararına sebebiyet vermediğine oybirliği ile karar verildiğini ve 2019 yılı denetimine kadar yapılan denetimlerde konunun hukuka aykırılığının tespit eden herhangi bir rapor düzenlenmediği belirtmek suretiyle, idarenin karar alıcılarınca bu ödemenin devam ettirilmesine dayanak olarak gerek hukuki düzenlemeler gerekse ilgili Sayıştay Kararının görüldüğü belirtilerek, 2012 yılı hesabına ilişkin aynı konuda hukuka uygunluk kararı verildikten sonra sonraki yıllar için bu ödemenin hukuka aykırı olduğuna hükmedilmesinin hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmektedir.

Tarafların hukuki güvenliğinin yargılama safhasında yargı erkince korunması ancak yargılama usulündeki belirlilik, ilkesel duruş ve açıklık ilkeleri bağlamında mümkün olacak, ayrıca taraflarca hukuki uyuşmazlık konusu hususun maddi hukukun müphem ve mütenakız olmayan hükümlerince çözüme kavuşturulacağına ilişkin şüphe barındırmaması ile gerçekleşecektir.

Yargı organın muhatabı tarafından anlaşılabilir olmalıdır ki, aynı esasta vuku bulmuş bir hukuki uyuşmazlık konusu esasta ve asli şekil unsurlarında bir farklılık olmadığı takdirde aynı hukuki düzenlemeler çerçevesinde beklenilen hükümlere karşılık gelsin.

Temyize konu dava konusu ile aynı mahiyetteki 2012 yılı hesabında ilişkin yapılan yargılamada konunun hukuka uygun olduğuna ve oybirliği ile ilişilecek husus bulunmadığına hükmedildikten sonra 2013,2014,2015,2016,2017 ve 2019 yıllarına ilişkin yapılan yargılamada esasta ve asli şekil unsurlarında bir farklılık olmadığı halde ilgili işlemin hukuka aykırı olduğuna kararı verilmesi tarafların hukuki güvencesini korur mahiyette değildir.

Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir.

AİHM, içtihat farklılıklarının yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir.

Tüm bu gerekçelerle, dilekçilerin iddia ve itirazlarının kabulü, tarafların hukuki güvenceleri dikkate alınarak, yargı kararlarında devamlılığın sağlanması amacıyla 2012 yılı hesabına ilişkin yapılan yargılama neticesinde 256 sayılı ilam ile tanzim edilen kararın esasına paralel olarak, temyize konu Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Karara kamu zararı yönünden iştirak edilmekle birlikte, sorumluluk yönünden;

Dosya ve eki belgeler incelendiğinde; İlamda, Belediye Başkan Vekili ...’nın, sosyal denge sözleşmesini Belediye Başkanının yerine imzaladıktan sonra vefat etmesine ve üstelik kendisine sorgu tebliğ edilerek savunması alınmamasına rağmen, sözleşmeyi imzalayan diğer sorumlu sıfatıyla oluşan kamu zararından sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Sayıştay Başkanlığının 30.9.1970 tarih ve 624867/22 genel ve 70 seri No.lu Genelgesi uyarınca sorgunun müteveffanın varislerine tebliği cihetine gidilmesine mahal bulunmadığından ve Sayıştayca verilen tazmin kararlarında sorumluluk müştereken ve müteselsilen verildiğinden; aynı zamanda bu kişinin ahiz olduğu ve diğer sorumlularca her zaman bu kişinin mirası reddetmemiş kanuni mirasçılarına rücu davası açabileceği göz önüne alınarak, Belediye Başkan Vekili ...’nın oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu sebeplerle, Daire kararının sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.