Sayıştay 6. Dairesi 48437 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 6

• Dosya No: 48437

• Tutanak No: 51636

• Tutanak Tarihi: 27.04.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük Kadrosuna Hatalı Atama Yapılarak Maaş Ödenmesi.

583 sayılı İlamın 1. Maddesiyle, ...’nin görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan (atamayı onaylayan) Belediye Başkanı ..., muhasebe yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ve feri müdahil (ahiz) ... tarafından gönderilen ortak dilekçede özetle;

Sayıştay 6. Dairesinin 28.12.2020 tarih ve 583 sayılı İlamının 1.maddesinde özetle; “...’nin ... Hukuk İşleri Müdürü Kadrosuna yapılan atama ile bu kadrolara ilişkin yapılan ödemelerin mevzuata aykırılığı ile kamu zararı oluştuğu iddiası hakkında'' karar verildiği,

Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 1. maddesi İle verilen hükümlerinin aleyhlerine olan kısımlarına itiraz ettiklerini, şöyle ki:

1-...’NİN ... HUKUK İŞLERİ MÜDÜRÜ KADROSUNA YAPILAN ATAMASI HAKKINDA :

1999 yılında 9 Eylül Üniversitesi, Hukuk fakültesinden mezun olduğu,

03 Eylül 1999 -07.09.2000 tarihlerinde 1 yıl staj,

26 Eylül 2000 tarihinden 13 Ocak 2005 tarihine kadar serbest avukatlık yaptığı,

2004 yılı Mahalli İdareler Seçiminde Belediye Meclis üyesi olarak görev yaptığı,

13.05.2005 tarihinden 06 Ekim 2006 tarihine kadar bir şirkette sigortalı avukat olarak çalıştığı,

06 Ekim 2006 tarihinde ... Belediyesinde tam zamanlı Sözleşmeli Avukat olarak göreve başladığı,

05 Ağustos 2009 tarihinde ... Belediyesinde Avukatlık göreviyle birlikte İstisnai Memur statüsünde Özel Kalem Müdürü olarak göreve devam ettiği, ... Hukuk İşleri Müdürü kadrosuna,

23.10.2018 tarihli Avukat Kadrosuna (2018 Sayıştay ilamına istinaden),

01.11.2018 tarihli Hukuk İşleri Müdürü Kadrosuna atandığı,(Görv. Yük. Sınavı son.)

06.10.2006 tarihinden 2020 yılına kadar 14 yıldır kesintisiz ve tek avukat olarak ... Belediyesinde Avukatlık görevini yaptığı,

Stajyer Avukat, Serbest Avukatlık, Belediye Meclis Üyeliği, Özel Şirket Avukatlığı, Belediyede Sözleşmeli Avukat ve Belediyede Kadrolu Avukat olarak çalışılan süreler toplamı 1 Yıl staj + 5 Yıl Serbest Avukatlık +1 Yıl Şirket Avukatlığı olmak üzere toplam yıllık hizmetin % 3/4ü olan 5,25 yıl olup + meclis üyeliği +3 yıl Sözleşmeli Memur olarak çalışma süresi eklediğinde toplam 8 yıldan fazla hizmet süresinin bulunduğu,

Görüldüğü gibi Hukuk İşleri Müdürlüğüne atama tarihinde yeterli avukatlık hizmeti bulunan ...’nin atamasının mevzuata uygun olduğu,

... tarihli Hukuk İşleri Müdürlüğüne atanması konusunun ... Bakanlığınca incelemeye tabi tutulduğu, Yerindelik ilkesi gereği bu tür atamaları incelemenin ... Bakanlığının görevi olduğu, Yapılan inceleme neticesinde aşağıdaki karar verildiği, Buna göre :

... Bakanlığının EKTE SUNULU .... ....bşk. ... karar numaralı ... tarihli kararı ile:

“...Özel Kalem müdürlüğü kadrosunun, 657 sayılı Devlet memurları Kanunun 59. Maddesinde sayılan istisnai memurlar arasında bulunduğu, adı geçenin Özel Kalem Müdürlüğüne açıktan atanmasının gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gerekse de ... bakanlığı mahalli idareler müdürlüğünün 2009/50 sayılı genelgesi hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği, ardından mahalli İdareler personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğini Hukuk müşavirleri için belirlenmiş olan Hukuk fakültesi mezunu olmak ve AVUKATLIK STAJINI YAPMIŞ OLMAK, şartlarını taşıyan ...’nin Özel Kalem Müdürlüğünden Hukuk İşleri Müdürlüğüne atamasının yapıldığı, bu atamanında mezkur yönetmeliğin 20. Maddesi (ç) bendinde yer alan mevzuat hükmüne uygun olduğu, bu itibarla ...’nin görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğüne asaleten atanmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği...” görüş ve kanaatine varıldığı,

07 Mayıs 2014 tarihli ve 28993 sayılı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esalarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 19. Maddesi ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği ‘nin 20. Maddesi 1. Fıkrasının (ç) bendinin yürürlükten kalkmış olmakla birlikte söz konusu atamanın bu tarihten önce yapılmış olduğu anlaşılmıştır ...” demek suretiyle ... Bakanının imzasıyla atamanın uygun olduğunun onaylandığı ve kararın kesinleştiği,

... tarihinde ... Bakanlığının .... .... Bşk. ... karar numaralı 06 Kasım 2019 tarihli Müdürlüğün uygunluğuna ilişkin onay kararına rağmen, Sayıştay 6. Dairesinin 20 Aralık 2018 tarih 2017/26 sayılı Sayıştay İlamı’nda; Hukuk İşeri Müdürlüğü için Müdürlük Görevde Yükselme Sınavına girmediği sebebiyle atamanın uygun olmadığının belirtildiği, Bunun üzerine;

Kazanılmış hakkı olmasına rağmen idare tarafından 23.10.2018 tarihinde zaten tek olarak yürütülen Avukatlık ve Hukuk İşleri Müdürlüğünün sadece Müdürlük kısmı iptal edilip kurum tarafından Avukatlık görevine ataması yapıldığı,

Tekrar Hukuk İşleri Müdürlüğü için 20 Aralık 2018 tarih 2017/26 sayılı Sayıştay İlamı’nda yazıldığı şekilde Hukuk İşleri Müdürlüğü sınavına girip başarılı olan ardından idare tarafından yapılan sözlü ...akat sınavında da başarılı olan ...’nin her iki sınav sonuçlarının da ... Bakanlığına bildirildiği ve herhangi bir itiraz olmaması sebebiyle de kesinleştiği,

... müdürlük görevine 10 yıllık hizmet süresi tamamlanmadan ve sınavsız asaleten atanmış olsa dahi bu görevi vekil olarak atanmış olsa idi kendisinden talep edilen maaş farkı tutarının kendisine zaten ödeneceği, Her ne kadar 657SK. 86. Maddesinin 2. Fıkrası ° Bir görevin memurlar eliyle yürütülmesi halinde aylıksız vekalet esastır. “ dese de bu karar Anayasa Mahkemesinin Esas sayısı : 2012/11, Karar sayısı : 2012/104 , Karar günü : 5.7.2012, Resmi Gazete : Tarih- Sayı: 13.10.2012- 28440. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi- İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü , 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan birinci fıkrada sayılan ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı savıyla iptali istemidir. 1- OLAY: ... Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, Askeri Mahkeme Kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı işleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvurmuştur. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik”, "angarya yasağı” ve “ücrette adalet” ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 10., 18. Ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için bu kişinin bulunduğu kadroya tanına hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, “Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. " Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesi, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlıdır. İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnalar düzenlenmiştir. Sözü edilen istisnalardan biri de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumudur. Bu husus, "Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, ... vekalet aylığı ödenir." Şeklinde ifade edilmiştir. İptali istenen “... birinci fıkrada sayılan...” ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar, 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış; emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmıştır. Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memur vekalet aylığı hakkından mahrum kalmaktadır. Anayasa’nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare, Anayasamın 10. Maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Kural, Anayasa'nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasamın 2., 18. Ve 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin; 1- Dördüncü fıkrasında yer alan "... birinci fıkrada sayılan... " ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkememin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkememin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” Şeklinde Anayasa Mahkemesinin bir iptal kararının mevcut olduğu. Bu durumda :

Vekâlet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki fark, 657 sayılı kanunun 175. maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesi gerekeceği, Bu durumda asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yapan ...’nin müdürlük tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, Anayasanın angarya çalıştırılamaz ilkesine de uymamakta olduğu,

Özetlemek gerekirse ... tarihinde Hukuk İşleri Müdürlüğü Kadrosuna yapılan atamanın ... Bakanlığının Onayı ile de yönetmeliği de uygun olduğunun belirtildiği, Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle Temyize konu Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 1.Maddesi İle verilen hükümlerinin aleyhimize olan kısımlarına itiraz ettiklerini,

İfade ederek Sayıştay 6. Dairesinin 28.12.2020 tarih ve 583 sayılı İlamının 1.maddesinin aleyhlerine olan kısımlarının kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“... ... Belediyesinin 2012 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 22.10.2020 tarih ve 583 sayılı İlamın 1. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ... ve 2 arkadaşının ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 19.2.2021 tarihli dilekçesi incelendi.

Dairesince, ...'nin görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Sorumlular savunmasında, ...'nin Hukuk Fakültesi mezunu ve yeterli tecrübeye sahip olduğunu, asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu yapılan atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68/B, 86 ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK'nin 9. maddesinin 5. Fıkrası,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın "Vekâlet" başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi,

Anılan hükümlerde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, imtihansız müdürlük kadrosuna atayarak müdürün ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, ...'ye İlamda herhangi bir tazmin hükmü bulunmadığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 52 ve 55. maddesi gereği adı geçenlerin temyiz talebinin ret edilerek yapılacak işlem olmadığına ve gerekçeli Daire kararının tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

583 sayılı İlamın 1. Maddesiyle, ...’nin görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde; müdürlük, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, görevde yükselme suretiyle atanacaklar için görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. …

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin (B) bendinde ise;

"Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c)3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır. ” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre Belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için görevde yükselme sınavına girmek ve başarılı olmak aynı zamanda da 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki atama şartlarını taşımak ve Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartlarını taşıması gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucu; ...’nin 05 Ağustos 2009 tarihindeki olurla ... Belediyesinde tam zamanlı sözleşmeli avukatken İstisnai Memur statüsünde Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, daha sonra ... tarihli olurla Hukuk İşleri Müdürü kadrosuna asaleten atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.

Temyiz dilekçesinde, ... tarihli Hukuk İşleri Müdürlüğüne atanması konusunun ... Bakanlığınca incelemeye tabi tutulduğu, yapılan inceleme neticesinde:

“...Özel Kalem müdürlüğü kadrosunun, 657 sayılı Devlet memurları Kanunun 59. Maddesinde sayılan istisnai memurlar arasında bulunduğu, adı geçenin Özel Kalem Müdürlüğüne açıktan atanmasının gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gerekse de ... bakanlığı mahalli idareler müdürlüğünün 2009/50 sayılı genelgesi hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği, ardından mahalli İdareler personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğini Hukuk müşavirleri için belirlenmiş olan Hukuk fakültesi mezunu olmak ve avukatlık stajını yapmış olmak, şartlarını taşıyan ...’nin Özel Kalem Müdürlüğünden Hukuk İşleri Müdürlüğüne atamasının yapıldığı, bu atamanında mezkur yönetmeliğin 20. Maddesi (ç) bendinde yer alan mevzuat hükmüne uygun olduğu, bu itibarla ...’nin görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğüne asaleten atanmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği...” görüş ve kanaatine varıldığı,

07 Mayıs 2014 tarihli ve 28993 sayılı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esalarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 19. Maddesi ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği ‘nin 20. Maddesi 1. Fıkrasının (ç) bendinin yürürlükten kalkmış olmakla birlikte söz konusu atamanın bu tarihten önce yapılmış olduğu anlaşılmıştır ...” şeklinde sonuca varıldığı ifade edilmiştir.

Söz konusu hususun incelenmesi:

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinde:

“...özel kalem müdürlüklerine,.. bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmektedir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm ile ilgili olarak, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 01.04.2010 tarih ve YD.İtiraz No:2010/70 sayılı Kararı ile bu bendin yürürlüğü durdurulmuş, Danıştay 5. Dairesinin 14.11.2011 tarih ve Esas No:2009/4677, Karar No:2011/6294 sayılı kararı ile söz konusu bent hükmü iptal edilmiş ve bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve Esas No:2012/1672, Karar No:2014/2742 sayılı kararı ile onanmıştır. Bununla birlikte dava süreci devam etmekte iken 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 19’uncu maddesi ile bahsi geçen bent hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda; ...’nin 05 Ağustos 2009 tarihindeki olurla ... Belediyesinde tam zamanlı sözleşmeli avukatken İstisnai Memur statüsünde Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, daha sonra ... tarihli olurla Hukuk İşleri Müdürü kadrosuna asaleten atamasının yapıldığı, ... tarihli olur ile yapılan bahse konu atamanın ile ilgili Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin yürürlükten kaldırılmadan önce yapılmış olduğu anlaşılmıştır.

Atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine uygun olarak sınav yapılmadan söz konusu atama yapılmıştır.

Bu nedenle bahsi geçen kişinin atanacağı kadro için öngörülen şartları taşıması kaydıyla sınavsız atanabileceği değerlendirilmektedir.

Bahsi geçen kişinin Belediyede müdürlük kadrosuna atanabilmesi için 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki atama şartlarını taşıması ve Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartlarını taşıması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde, 657 sayılı Kanun’un 68/B Maddesi Kapsamındaki Hizmet Süresinin atamanın yapıldığı tarih itibariyle, Stajyer Avukat, Serbest Avukatlık, Belediye Meclis Üyeliği, Özel Şirket Avukatlığı, Belediyede Sözleşmeli Avukat ve Belediyede Kadrolu Avukat olarak çalışılan süreler toplamı 1 Yıl staj + 5 Yıl Serbest Avukatlık +1 Yıl Şirket Avukatlığı olmak üzere toplam yıllık hizmetin % 3/4ü olan 5,25 yıl olup + meclis üyeliği +3 yıl Sözleşmeli Memur olarak çalışma süresi eklediğinde toplam 8 yıldan fazla hizmet süresinin bulunduğu ifade edilmişse de, 4’üncü dereceli Hukuk İşleri Müdür kadrosuna atanmak için gerekli 8 yıl hizmet süresinin sağlandığına ilişkin kanıtlayıcı belgeler sunulmamıştır.

Kaldı ki; ...’nin, atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan ilgili Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin 4. bendinde yer alan “Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak” şartının sağlamadığı görülmüştür.

Ayrıca inceleme raporunda;” Hukuk müşavirleri için belirlenmiş olan Hukuk fakültesi mezunu olmak ve avukatlık stajını yapmış olmak, şartlarını taşıyan ...’nin Özel Kalem Müdürlüğünden Hukuk İşleri Müdürlüğüne atamasının yapılmasının mevzuata uygun olduğu belirtilmişse de; ilama konu atama “Hukuk İşleri Müdürlüğüne” yapılan atamadır. Atamanın yapıldığı zaman yürürlükte olan 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre hukuk müşaviri kadrosuna atama yapılabilmesi için kişinin hukuk fakültesi mezunu olması ve avukatlık stajını yapmış olması gerekli ve yeterli görülürken; hukuk işleri müdürü kadrosuna atama yapılabilmesi için 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki atama şartlarını ve son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartları aranmaktadır.

Bu durumda, Belediye tarafından atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmeliğe uygun işlem tesis edilmesi gerekirdi.

...’nin atandığı kadro için öngörülen şartları taşımadan ... tarihli olur ile Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle yapılan atama hatalıdır. ... maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan almıştır. Dolayısıyla fazla maaş ödemesi yapılması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla; sorumlu iddialarının reddedilerek, yukarıda sayılı mevzuat hükümlerinde gerekli olan şartları taşımadan atama yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğundan 583 sayılı İlamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 27.04.2022 tarih ve 51636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

İlamın gerekçesi görevde yükselme sınavına girmeden yapılan atama olmasına rağmen, atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü gereğince bahsi geçen kişinin atanacağı kadro için öngörülen şartları taşıması kaydıyla sınavsız atanabileceği değerlendirilmektedir.

Bahsi geçen kişinin Belediyede müdürlük kadrosuna atanabilmesi için 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde yer alan 4’üncü dereceli Hukuk İşleri Müdür kadrosuna atanmak için gerekli 8 yıl hizmet süre şartını ve Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak şartını taşıması gerekmektedir.

Rapor dosyasında ilgili kişinin hizmet sürelerine ilişkin gerek 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde yer alan 4’üncü dereceli Hukuk İşleri Müdür kadrosuna atanmak için gerekli 8 yıl hizmet süresi şartını gerek ilgili Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin 4. bendinde yer alan en az 10 yıl hizmeti bulunmak şartını taşıyıp taşımadığına ilişkin tespit yapılmamıştır.

Bahsi geçen kişi, atanacağı kadro için öngörülen şartları taşıması kaydıyla sınavsız olarak atanabileceğinden, kadro için öngörülen hizmet süre şartlarının sağlanıp sağlanmadığının yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, konunun kadro için öngörülen hizmet süresi yönünden yeniden incelenmesini teminen ilamın bozularak dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

İlamın gerekçesi görevde yükselme sınavına girmeden yapılan atamadır. Atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü gereğince bahsi geçen kişinin sınavsız atanabileceği değerlendirilmektedir. Bu nedenle kamu zararı oluşmaması nedeniyle daire kararının refi gerekir.

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi:

İlama konu uygulamada görevde yükselme sınavına girmeyen kişinin bu sınava tabi olarak atanılması gereken bir kadroya atama yapılarak maaş ödendiği görülmektedir. Hukuk İşleri Müdürlüğüne yapılan atama ... tarihli olurla gerçekleşmiştir. Kamu zararına ilişkin düzenlenen ilam tarihi ise 28.12.2020 tarihidir. 5018 sayılı Kanunda genel zamanaşımı 10 yıl olarak düzenlenmiştir. Atama mevzuata aykırıdır. Sorumlu tutulan Belediye Başkanının atama fiili 2009 yılında gerçekleşmiştir. Kamu zararı tespiti ile kamu zararına neden olan fiil arasında kuracağımız illiyet bağı 10 yıllık zaman aşımına uğramıştır. Ancak burada mevzuata aykırı olarak görevde yükselme sınavına girmeden yapılan atama nedeniyle atanan kişiye menfaat temin edilmiştir. Bunun karşılığı idari soruşturmayla neticelendirilecek olan görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirmedir. Burada atamanın eski tarihli olması nedeniyle suçun disiplin olarak iki yıllık zamanaşımına, ceza soruşturması kapsamında da 8 yıllık zamanaşımına uğradığı söylenerek menfaat temininin karşılıksız kalacağı ileri sürülebilir. İlk atamayı yapanlar açısından bu süreler nedeniyle zamanaşımı vardır. Ancak suçun temadi, süregelen bir işlem olması nedeniyle daha sonraki dönemlerde mevzuata aykırı atamayı kasıtla sürdürenler zamanaşımı olmaması nedeniyle aynı yaptırımla karşılaşabileceklerdir. Dolayısıyla mevzuata aykırı işlem geri alınmaması nedeniyle yaptırımsız kalmayacaktır. Bu sebeplerle kamu zararı oluşmaması nedeniyle daire kararının refi gerekir.

...’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda, asaleten yapılan atamaya ilişkin oluşan kamu zararında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğuna gidilmezken; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzaları bulunmayan ödeme emirlerinde muhasebe yetkilisi sorumlu tutulmuştur.

Muhasebe yetkilisi, sorumluluk itirazında bulunmamışsa da;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 61’nci maddesinde muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile muhasebe yetkilisi, gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması olarak belirtilen muhasebe hizmetlerinin yürütülmesinden muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu tutulmuştur.

Ödeme aşamasında ise; ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde; yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını, hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle yükümlü kılınmış ve bu yükümlülükten sorumlu tutulmuştur. Muhasebe yetkililerince ilgili mevzuatında düzenlenen belgeler dışında belge aranamayacağı ödeme aşmasında kontrolle yükümlü kıldığı unsurlarda eksiklik veya hata bulunması halinde ödeme yapamayacağı belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde ‘Kamu Zararı’, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenleme ile kamu görevlisinin meydana gelen kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için kamu görevlisinin kararı, işlemi veya eylemleri ile meydana gelen kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmasının gerekliliği hüküm altına alınmıştır.

Muhasebe yetkilisinin, ilama konu eylem, işlem veya kararların hukuka uygun olup olmadığını araştırmak ve incelemek ve buna göre işlem tesis etmekle sorumlu ve yükümlü olmadığı açık olduğundan, bir kişiye sorumlu ve yükümlü olmadığı bir husustan ötürü sorumluluk yüklenemeyeceği gibi kamu zararı özelinde muhasebe yetkilisinin ödeme aşamasında ödeme emri belgesi üzerinde yetkililerin imzasının kontrolü sorumluluğu ile ilama konu hükmün esası olan (asaleten atama) hukuka aykırı işlemler arasında illiyet bağı kurulamayacağından sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, konunun sorumluluk yönünden yeniden değerlendirilmesini teminen ilamın bozularak dairesine gönderilmesi gerekir.