Sayıştay 6. Dairesi 48430 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 6

• Dosya No: 48430

• Tutanak No: 51645

• Tutanak Tarihi: 27.04.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük Kadrosuna Hatalı Atama Yapılarak Maaş Ödenmesi.

376 sayılı İlamın 3. maddesi ile; Belediye çalışan ...’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı, bu atamanın hatalı olduğu, adı geçen kişinin maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ..., feri müdahil (ahiz) ...’in göndermiş olduğu ortak temyiz dilekçesinde;

“Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 3. Maddesnini usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;

...’in müdürlük görevine 10 yıllık hizmet süresi tamamlanmadan ve sınavsız asaleten atanmış olsaydı dahi, bu görevi vekil olarak atanmış olsa idi kendisinden talep edilen maaş farkı tutarı olan ... TL’nin kendisine zaten ödenecek olduğu,

Her ne kadar 657 s. Kanunun 86. Maddesinin 2. Fıkrasında;

“ Bir görevin memurlar eliyle yürütülmesi halinde aylıksız vekalet esastır.” deniliyor olsa da; bu karar Anayasa Mahkemesinin Esas sayısı: 2012/11. karar sayısı : 2012/104 . karar günü: 5.7.2012. Resmi Gazete : Tarih- Sayı : 13.10.2012- 28440. olan kararı ile Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğuna hükmedilmiştir.

Söz konusu karada aynen;

“İtiraz yoluna başvuran: askeri yüksek idare mahkemesi ikinci dairesi-

İtirazın konusu: 14.7.1965 günlü . 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “... birinci fıkrada sayılan “ ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptali istemidir.

1. Olay: ... Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken. Askeri Mahkeme kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı işleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada. Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvurmuştur.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle. 657 sayılı Kanun'un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının "hukuk devleti", "kanun önünde eşitlik“, "angarya yasağı" ve "ücrette adalet" ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa'nın 2., 10., 18. ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için hu kişinin bulunduğu kadroya tanına hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. " Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesi, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlıdır. İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnalar düzenlenmiştir. Sözü edilen istisnalardan biri de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumudur. Bu husus. "Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla alana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. ... vekalet aylığı ödenir. " Şeklinde ifade edilmiştir. İptali istenen "... birinci fıkrada sayılan..." ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar. 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış: emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmıştır. Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memur vekalet aylığı hakkından mahrum kalmaktadır. Anayasa’nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare. Anayasa’nın 10. Maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Kural. Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2.. 18. Ve 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.07.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. Maddesinin: 1- Dördüncü fıkrasında yer alan "... birinci fıkrada sayılan... ” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.’’ denilmektedir.

Bu durumda : Vekâlet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın 657 sayılı Kanun’un 175. maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesi gerektiği, bu durumda asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yapan ...'in müdürlük tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olduğu ve Anayasanın angarya çalıştırılamaz ilkesine uymadığı,

Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle Temyize konu edilen Sayıştay 6. Dairesinin 28.12.2020 tarih ve 376 sayılı İlamının hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu ve müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiği” ifade edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası’nda;

“... ... Belediyesinin 2015 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 22.10.2020 tarih ve 376 sayılı İlamın 3. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ... ve 3 arkadaşının ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 19.2.2021 tarihli dilekçesi incelendi.

Dairesince, ...’in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Sorumlular savunmasında, ...’in asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu yapılan atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK’nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası, 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın “Vekâlet” başlıklı 9. maddesi, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesi, Anılan hükümlerde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, imtihansız müdürlük kadrosuna atayarak müdürün ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, ...’e İlamda herhangi bir tazmin hükmü bulunmadığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 52 ve 55. maddesi gereği adı geçenlerin temyiz talebinin ret edilerek yapılacak işlem olmadığına ve gerekçeli Daire kararının tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

376 sayılı İlamın 3. maddesi ile; Belediye çalışan ...’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı, bu atamanın hatalı olduğu, adı geçen kişinin maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’ inci maddesinde; müdürlük, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ ncı maddesinde ise, görevde yükselme suretiyle atanacaklar için görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“5’ inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

...” denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 6’ ıncı maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2’ nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır. ” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre Belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için görevde yükselme sınavına girmek ve başarılı olmak aynı zamanda da 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki şartların sağlanmış olması gerekmektedir.

...’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden ... tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı tespit edilmiştir. Bu nedenlerle yapılan atama hatalıdır. ... maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan almıştır. Dolayısıyla fazla maaş ödemesi yapılması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Dilekçiler savunmalarında daha önceki savunmalarını tekrarlayarak özetle; ...’ in asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa da sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu ve bu kararda aynı kurumda dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu bu yüzden de boş kadroya vekalet edenlere de vekalet aylığı verilmesi gerektiği sonucuna varıldığını, ... aslen müdürlüğe atandığı için tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olduğunu belirtmişlerse de;

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belediyelerde müdür olarak atanabilmek için gerekli şartlar sayılarak bu şartları taşımayan kişilerin müdür olarak atanamayacağı hükme bağlanmıştır. ...’ in 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartlardan olan on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atanması ve maaşını müdürlük kadrosundan alması mevzuata aykırıdır.

Savunmada dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönünde bir Anayasa Mahkemesi kararı olduğu belirtilmiştir. Ancak bunun ilam maddesindeki tespitle hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. İlam maddesinde müdürlük için atanma şartlarının sağlanmaması durumu ele alınmıştır. Neden olunan kamu zararına, kadronun dolu ya da boş olması durumu değil, ...’ in hizmet süresini tamamlamaması ve yazılı sınava girmediği halde müdürlüğe atanması neden olmuştur.

Bu itibarla; sorumlu iddialarının reddedilerek, yukarıda sayılı mevzuat hükümlerinde gerekli olan şartları taşımdan atama yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğundan, 376 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 27.04.2022 tarih ve 51645 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda, asaleten yapılan atamaya ilişkin oluşan kamu zararında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğuna gidilmezken; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzaları bulunmayan ödeme emirlerinde muhasebe yetkilisi sorumlu tutulmuştur.

Muhasebe yetkilisi, sorumluluk itirazında bulunmamışsa da;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 61’nci maddesinde muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile muhasebe yetkilisi, gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması olarak belirtilen muhasebe hizmetlerinin yürütülmesinden muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu tutulmuştur.

Ödeme aşamasında ise; ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde; yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını, hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle yükümlü kılınmış ve bu yükümlülükten sorumlu tutulmuştur. Muhasebe yetkililerince ilgili mevzuatında düzenlenen belgeler dışında belge aranamayacağı ödeme aşmasında kontrolle yükümlü kıldığı unsurlarda eksiklik veya hata bulunması halinde ödeme yapamayacağı belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde ‘Kamu Zararı’, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenleme ile kamu görevlisinin meydana gelen kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için kamu görevlisinin kararı, işlemi veya eylemleri ile meydana gelen kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmasının gerekliliği hüküm altına alınmıştır.

Muhasebe yetkilisinin, ilama konu eylem, işlem veya kararların hukuka uygun olup olmadığını araştırmak ve incelemek ve buna göre işlem tesis etmekle sorumlu ve yükümlü olmadığı açık olduğundan, bir kişiye sorumlu ve yükümlü olmadığı bir husustan ötürü sorumluluk yüklenemeyeceği gibi kamu zararı özelinde muhasebe yetkilisinin ödeme aşamasında ödeme emri belgesi üzerinde yetkililerin imzasının kontrolü sorumluluğu ile ilama konu hükmün esası olan (asaleten atama) hukuka aykırı işlemler arasında illiyet bağı kurulamayacağından sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, konunun sorumluluk yönünden yeniden değerlendirilmesini teminen ilamın bozularak dairesine gönderilmesi gerekir.