Sayıştay 6. Dairesi 48395 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 6

• Dosya No: 48395

• Tutanak No: 50356

• Tutanak Tarihi: 27.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mevzuata aykırı olarak danışmanlık hizmeti alınması.

264 sayılı ilamın 2. Maddesi ile; danışmanlık hizmeti kapsamında mevzuata aykırı olarak ... Tic. A.Ş’den “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmetinin alınması sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı ...-TL’nin sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen Harcama Yetkilisi (Memur) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet işi” ve “danışman” terimlerinin tanımlandığı, 48 inci maddesinde de danışmanlık hizmetlerinin düzenlendiği bu maddede kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmadığı gibi, kanun koyucu tarafından maddenin sonuna “...veya benzeri alanlardaki hizmetler...” diyerek teknik, mali ve hukuki hizmetleri” ilgilendiren alanlarda alınacak danışmanlık hizmetini de geniş yorumlandığı ifade edilmiştir.

Yapılan hizmet alımının mahiyeti itibariyle bütçenin hazırlatılmasına ve ön mali kontrole ilişkin olmadığı, aynı zamanda Anayasa’nın 128 inci maddesine aykırı şekilde asli ve sürekli görevlerin üçüncü kişilere yaptırılmasını içermediği ifade edilmiştir. bu durumu destekler mahiyette emsal olarak (38825 No-15.04.2014 Tarih, 38940 No-06.05.2014 Tarih, 43072 No-10.05.2017 tarih) Sayıştay Temyiz Kurulu kararları verilmiştir.

Ayrıca ek ilamda yapılan 5018 sayılı Kanunun 63 ve 64 üncü maddelerine atıfların ve iç denetim vurgusunun, Kamu idarelerinin güncel dolu-boş iç denetçi kadroları incelendiğinde ... Belediyesine iç denetçi kadrosu tanımlanmaması gerekçesiyle, yerinde olmadığı belirtilmiştir.

İhaleye konu rehberlik istenilen bilgi ve belgelerin Belediyenin herhangi bir sırını ifşa ettiği sonucuna varılacak gizli ya da çok gizli ibareli belgeler olmadığı, şeffaf kamu yönetimi anlayışı gereği vatandaş dahi kamu yönetiminin elindeki bütün bilgi ve belgelere (istisnalar hariç) ulaşma imkânı bulabiliyorken, belediyemizin ihtiyaç duyduğu bir hizmeti almak için şartları ve sınırları belli şekilde hizmetin üretilebilmesi için bilgi paylaşımında bulunması idarenin sırlarının ifşası anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.

Son olarak alımın doğrudan temin ile yapılmış, mevzuatta aranan şekilde tüm gerçekleştirme belgeleri ile harcama süreci tamamlandığı, ayrıca bu alıma ilişkin yapılan ön inceleme sonucunda işin gerek parasal limitler, gerek usul gerekse ek belgeler noktasından mevzuata uygun olduğu anlaşılarak İçişleri Bakanlığının 2018/108 no.lu kararı ile soruşturma iznin de verilmediği belirtilerek tüm bu sebeplerle Daire kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumluluğuna hükmedilen Harcama Yetkilisi (Memur) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada;

Danışmanlık Raporu Hizmet Alımı İhalesi ile ilgili olarak, Anayasanın 128. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4 ve 48. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 60. maddesi hükümleri karşısında, yapılan harcamanın kamu zararı oluşturmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, sorumluların savunması yeterli görülerek, tazmin hükmünün kaldırılarak dosyanın Dairesine tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Muhakeme süreci şu şekildedir;

129 sayılı ilamın 5’inci maddesi ile; danışmanlık hizmeti kapsamında mevzuata aykırı olarak ... Tic. A.Ş’den “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmetinin alınması sonucunda neden olunan ...-TL kamu zararı tutarının tazminine hükmedilmişti,

Bu hükme istinaden sorumlularca Temyiz Kanun Yoluna başvurulmuş, bu başvuru üzerine Temyiz Kurulunca yapılan görüşme neticesinde 08.01.2020 tarih ve 47125 tutanak no.lu kurul kararı ile;

129 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilen ... TL tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.

Daire tarafından yapılan görüşme neticesinde kararında direnmek suretiyle;

264 sayılı ilamın 2. Maddesi ile; danışmanlık hizmeti kapsamında mevzuata aykırı olarak ... Tic. A.Ş’den “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmetinin alınması sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı ...-TL’nin sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Maddi Olay

“Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” konulu danışmanlık hizmeti doğrudan temin usulü ile yapılmış ve 09.10.2017 tarihli kabul tutanağıyla işin kabulü yapılarak firmaya ödeme yapılmıştır.

İşin şartnamesi ve sözleşmesinde işin mahiyeti, “belediyenin gelirlerinin toplanması ile görevli ve yetkili personelin mevzuat karşısında zorlandığı hususların giderilmesi için uzmanlardan rehberlik desteği alınması” olarak belirlendiği kapsam olarak ise; “Belediye gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsil ve takibinden sorumlu birimlerdeki personele uygulamaya yönelik bilgiler vermek, örneklerde bulunmak, geçmiş uygulamalarda yaşanan tespit edilen eksikliklerin raporlanması” olarak belirlenmiştir.

Daire ilamında;

İlamın 5’nci maddesi ile Belediyelerin Anayasanın 127’nci maddesinde mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen kamu tüzel kişiliğini haiz mahalli idarelerin arasında sayıldığı, aynı maddede ‘…mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.’ hükmünün bulunduğu, bu doğrultuda belediyelerin 5018 sayılı Kanunun 3’ncü maddesinde yapıldığı ve idarelerin bu tanım kapsamında olmayan harcamaları gerçekleştirmesi durumunda kamu zararına sebebiyet vereceği, doğrudan temin yöntemi ile danışmanlık hizmeti kapsamında alınan “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmeti 5018 sayılı Kanun kapsamında mali hizmetler biriminin ön mali kontrol süreci içerisindeki asli ve sürekli görevlerinden olduğu ve bu konuda hizmet alımı yapılmasının mümkün olmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü madde hükümlerine yer verildiği ve bu hükümler ile kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konuların tahdidi olarak sayıldığı ve bu konular arasında mali denetim hizmetinin sayılmadığı,

4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan; “denetim ve kontrolörlük gibi teknik” ifadesiyle sadece yapım işlerinin denetim ve kontrolünü ilgilendiren diğer bir ifadeyle teknik konularda denetim ve kontrollük hizmetinin danışmanlık hizmeti kapsamında alınabileceğinin öngörüldüğü, yine aynı maddede yer verilen, “… gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda …” ifadesinden anlaşılması gerekenin de bu maddede sayılmamış olup, niteliği itibariyle kapsamlı, karışık ve özel uzmanlık ve deneyim gerektiren başka spesifik işler için de danışmanlık hizmeti alınabileceği hususu olduğu,

Ayrıca “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmet alımı kapsamında belediye gelirlerinin üçüncü şahıslara incelettirilmesinin, vergi mahremiyeti ilkesine aykırı olduğu ve idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden de kabul edilemeyeceği esasları üzerine danışmanlık hizmeti kapsamında mevzuata aykırı olarak ... Tic. A.Ş’den “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmetinin alınması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği hükme bağlanmıştır.

İlgili Hukuki Düzenlemeler

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesi:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesi:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesi;

“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder”

Teknik Şartname

Madde 2-Amaç;

“belediyenin gelirlerinin toplanması ile görevli ve yetkili personelin mevzuat karşısında zorlandığı hususların giderilmesi için uzmanlardan rehberlik desteği alınması”

Madde 4- Kapsam;

“Belediye gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsil ve takibinden sorumlu birimlerdeki personele uygulamaya yönelik bilgiler vermek, örneklerde bulunmak, geçmiş uygulamalarda yaşanan tespit edilen eksikliklerin raporlanması”

Maddi Olayın Tüm Unsurları İle İncelenmesi

İlgili hukuki düzenlemeler çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde;

Anayasanın 128’inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” denilerek Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin asli ve sürekli nitelikteki görevlerinin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hükme bağlandığı,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 55’inci maddesinde iç kontrolün tanımı, 56’ncı maddesinde iç kontrolün amacı, 57’nci maddesinde kontrolün yapısı ve işleyişi, 58’inci maddesinde ön mali kontrol, 60’ıncı maddesinde mali hizmetler birimi, 63’üncü maddesinde iç denetim, 64’üncü maddesinde ise iç denetçinin görevleri ayrıntılı olarak açıklandığı,

Anılan Kanun hükümleri incelendiğinde görüleceği üzere danışmanlık hizmeti kapsamında alınan “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmeti ön mali kontrol süreci içerisinde mali hizmetler birimince yapılması gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu ve bu bağlamda, söz konusu hizmetin 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi hükmüne dayanarak doğrudan temin usulü ile üçüncü kişilere yaptırılması Anayasanın ve 5018 sayılı Kanun’un zikredilen maddelerine aykırılık teşkil edilmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un bu hükmü ile belediye hesaplarının iç denetiminin idare tarafından, dış denetimin ise Sayıştay tarafından yapıldığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, belediyenin “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” hizmet alımı yoluyla üçüncü kişilere yaptırılmasının anılan Kanun hükmüne de aykırılık oluşturmakta olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

“Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerden görüleceği üzere kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmış olup bunlar arasında mali denetim hizmeti sayılmamıştır. 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan; ‘denetim ve kontrolörlük gibi teknik’ ifadesiyle sadece yapım işlerinin denetim ve kontrolünü ilgilendiren diğer bir ifadeyle teknik konularda denetim ve kontrollük hizmetinin danışmanlık hizmeti kapsamında alınabileceği öngörülmüştür. Yine aynı maddede yer verilen, ‘… gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda …’ ifadesinden anlaşılması gereken de bu maddede sayılmamış olup, niteliği itibariyle kapsamlı, karışık ve özel uzmanlık ve deneyim gerektiren başka spesifik işler için de danışmanlık hizmeti alınabileceği hususudur.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde Danışmanlık hizmeti kapsamında “Belediye Gelirleri Uygulaması Kapsamında Vergi ve Diğer Gelirlere İlişkin Danışmanlık Raporu Hazırlanması” alımının yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğundan 6.Dairece 264 sayılı Ek İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin kararının TASDİKİNE (…. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve Üye …. ile …’nin Daire kararının kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla;

Karar verildiği 27.10.2021 tarih ve 50354 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

(…. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve Üye …. ile …’nin karşı oy gerekçesi;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." denmekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

Teknik Şartname ’de amaç; “belediyenin gelirlerinin toplanması ile görevli ve yetkili personelin mevzuat karşısında zorlandığı hususların giderilmesi için uzmanlardan rehberlik desteği alınması” olarak belirlendiği kapsam olarak ise; “Belediye gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsil ve takibinden sorumlu birimlerdeki personele uygulamaya yönelik bilgiler vermek, örneklerde bulunmak, geçmiş uygulamalarda yaşanan tespit edilen eksikliklerin raporlanması” hususunun belirlendiği görülmektedir.

Temyize konu ilam hükmünde; 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapma görevi mali hizmetler biriminin sorumluluğunda bulunduğundan ve asli ve sürekli kamu hizmetleri ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürüldüğünden tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Kamu zararına konu edilen Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanlarına göre, söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp mali mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmıştır. Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48’inci maddesinde sayılmış olsa da;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede “ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiştir.

Bu çerçevede, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7’nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriğinin genel kapsamlı mali danışmanlık hizmeti ve idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerden olması hasebiyle Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün değildir.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Hizmetin, hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığından ve hizmetin ifasının idare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirildiğinden bahisle söz konusu hizmet alımının Anayasa’nın ilgili hükmüne aykırılık teşkil etmediği ortadadır. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili rehberlik ve raporlama hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile rehberlik yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde, dilekçilerin iddia ve itirazlarının yerinde olduğu anlaşılmış olup, 264 sayılı Ek İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.