Sayıştay 6. Dairesi 48278 Kararı - Özel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 48278

• Tutanak No: 49820

• Tutanak Tarihi: 30.06.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Avukatlık vekalet ücreti

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

126 sy İlamın 7 nci maddesiyle, esasen 375 sayılı KHK’nın ek 10 uncu maddesi kapsamında düzenlenen ... Müdürlüğü 1.Hukuk Müşaviri görevini yürüten ...’e mevzuata aykırı olarak 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesi kapsamında avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Esas yönünden inceleme

27/6/1989 tarihli 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 666 sayılı KHK ile düzenlenen ek 10 uncu maddesinde;

"Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan başkanlıklar ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumlan, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, Yüksek Seçim Kurulu, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının:(5)(8)(10)

a) Merkez teşkilatlarında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda yer alanlar ile 28/2/1985 tarihli ve 3160 sayılı Kanuna göre tazminat alanlar hariç olmak üzere bu Kamın Hükmünde Kararnameye ekli II sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan,

(...)

aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67 nci maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (D) bendi, 2 nci, 28 inci, ek 1 inci, ek 4 üncü ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez.” denilmektedir.

Aynı KHK’nın II sayılı ve “Ek 10’uncu Maddenin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamında Yer Alan Personelin Ücret ve Tazminat Gösterge Cetveli” açıklamalı Cetvelinin 7 sıra no.lu satırında 1. Hukuk Müşaviri için ücret göstergesi ve tazminat göstergesi belirlenmiştir.

Ayrıca, 375 sayılı KHK’nın ek 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında: “Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” denilmektedir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (...) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

... " denilmektedir.

659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesindeki yetkiye dayanılarak çıkarılan ve 08.07.2012 tarihli ve 28347 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin;

‘‘Vekalet ücreti ödenecekler" başlıklı 5 inci maddesinde: “(1) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir."

"Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde: “(1) Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40 'ı eşit olarak ödenir.

b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedilir.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ... Müdürlüğü Başbakanlığa bağlı bir kuruluş olması nedeniyle (…) 375 sayılı KHK’nın ek 10 uncu maddesi kapsamında bulunmaktadır. Mezkur madde ile II sayılı cetvel kapsamındaki personelin ücret ve tazminat göstergeleri belirlenmiştir. Bu çerçevede cetvelin 7 nci sırasında I. Hukuk Müşavirlerinin ücret ve tazminat göstergeleri belirlenmiş ve bunlara 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar, makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna ilave olarak ek 10 uncu maddede diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı da belirtilmiştir.

Ayrıca Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde de 375 sayılı KHK’nın ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara vekalet ücreti ödenebileceği açıkça ifade edilmiştir.

Dolayısıyla 375 sayılı KHK’nın 10 uncu maddesi kapsamında bulunan ... Müdürlüğü I. Hukuk Müşavirine 659 sayılı KHK kapsamında avukatlık vekalet ücreti ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

659 sayılı KHK’nın sonraki tarihli düzenleme olduğu iddiası

Sorumlular tarafından; sorguda bahsi geçen 375 sayılı KHK’nin tarihinin 27/06/1989 olduğu, ek maddenin ise 666 sayılı KHK ile eklendiği, bahsi geçen KHK ile yapılan düzenlemenin genel nitelikte olduğu, 659 sayılı KHK’nın ise özel olarak kamu idarelerindeki hukuk hizmetlerinin görülmesine ilişkin olduğu ifade edilerek İdarenin I.hukuk müşavirine 659 sayılı KHK kapsamında ödeme yapılması gerektiği iddia edilmiştir. Ancak bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

375 sayılı KHK’da değişiklik yapan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname 11.10.2011 tarihinde kabul edilmiş, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 15.01.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

659 sayılı KHK ise 26.09.2011 tarihinde kabul edilerek 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Buna göre, sonraki tarihli kanun hükmünde kararnamenin belirlenmesinde kabul edilme tarihi esas alınması gerekmekte olup, İdarenin 1. Hukuk Müşaviri için özel bir düzenlemeyi içeren 666 sayılı KHK hükmünün, 659 sayılı KHK’dan sonra kabul edildiği sonucuna varılmaktadır.

Dolayısıyla sorumluların 659 sayılı KHK’nın sonraki tarihli düzenleme olduğu yönündeki iddialarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünden görüş alınması

Sorumlular tarafından, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünden vekalet ücreti dağıtımına ilişkin uygulamaya esas görüş talep edildiği, 08.08.2014 tarih ve … sayılı cevap yazısında hukuk birim amirine vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığından, ilgiliye vekalet ücreti ödemesi yapıldığı ifade edilmektedir.

... Müdürlüğünün Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü muhataplı 11.07.2014 tarih ve … sayılı yazısında 659 sayılı KHK’da yer alan avukatlık vekalet ücreti ödemesinin uygulanmasında tereddüt edilen hususların açıkça ve maddeler halinde belirtilerek bu konularda görüş bildirilmesinin istendiği görülmektedir. İlama konu somut uygulamayla ilgili olarak, 659 sayılı KHK kapsamında dava ve icra dosyası takibi yapan veya (dava ve icra dosyası takibi yapmamakla birlikte) hukuk biriminde fiilen görev yapan hukuk birim amirine avukatlık vekalet ücretinin ödenip ödenmeyeceğinin sorulduğu görülmektedir.

Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü tarafından verilen 08.08.2014 tarih ve … sayılı cevap yazısında ise, ... Müdürlüğü tarafından gönderilen görüş talep yazısında görüş verilmesi istenen hususlar hakkında görüş verildiği görülmektedir. İlama konu somut uygulamayla ilgili olarak, 659 sayılı KHK kapsamında dava ve icra dosyası takibi yapan veya (dava ve icra dosyası takibi yapmamakla birlikte) hukuk biriminde fiilen görev yapan hukuk birim amirine 659 sayılı KHK kapsamında belirtilen koşulların sağlanması halinde avukatlık vekalet ücretinin ödenebileceği belirtilmektedir.

Yukarıda belirtilen görüş talep yazısı ve buna uygun olarak verilen görüş yazısının değerlendirilmesinde:

... Müdürlüğünün Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü muhataplı 11.07.2014 tarih ve … sayılı yazısında: “659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdarelerinde ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve bu kararnamenin 16. Maddesine dayanılarak hazırlanan ve yayımlanan Vekalet Ücretinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in uygulanmasına ilişkin bazı hususlarda tereddüt hasıl olmuştur. …” denilmektedir. Buna göre ... Müdürlüğü, 659 sayılı KHK ile sınırlı olarak avukatlık vekalet ücretinin ödenmesi konusunda görüş talep etmektedir.

Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü tarafından verilen 08.08.2014 tarih ve … sayılı cevap yazısının da görüş talep yazısına uygun şekilde 659 sayılı KHK ile sınırlı olarak verildiği görülmektedir.

Sorumlular tarafından Maliye Bakanlığından alınan görüşe uygun hareket edildiği ifade edilmekteyse de, somut uygulamaya konu ödemenin, görüş talep yazısında belirtilen mevzuatın dışında bir mevzuatla düzenlenmiş olması dolayısıyla, mevzuata aykırı ödemenin yapılmasında bu personel bakımından 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen kusur koşulunun gerçekleştiği değerlendirilmektedir.

Kamu kaynağının azalmasına neden olunmadığı iddiası

Sorumlular tarafından, vekalet ücreti ödemesinin herhangi bir kamu kaynağının azalmasına neden olmaması dolayısıyla kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği iddia edilmiştir. Ancak bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

659 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (c) bendinde, yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceği, 659 sayılı KHK’ya dayanılarak çıkarılan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde ise vekalet ücretlerinin dağıtımı yapılmayan %5’lik kısmının muhasebe birimi tarafından Hazine adına gelir kaydedileceği ifade edilmektedir.

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre, yasal dayanaktan yoksun şekilde ödenen avukatlık vekalet ücreti, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen kamu kaynağında artışa engel olunması kapsamında kamu zararını sonuç vermektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Buna göre, Genel Müdürlük I. Hukuk Müşaviri ...’e mevzuata aykırı olarak 659 sayılı KHK esas alınarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararından, imzaladıkları ödeme emri belgeleri ve eki belgelerle sınırlı olarak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, Genel Müdürlük I. Hukuk Müşaviri ...’e mevzuata aykırı olarak 659 sayılı KHK esas alınarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine yönelik 126 İlam sayılı Daire Kararının 7 nci maddesi hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 30.06.2021 tarih ve 49820 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.