Sayıştay 6. Dairesi 47908 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 47908

• Tutanak No: 50245

• Tutanak Tarihi: 13.10.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal Denge Tazminatı

1. 116 sayılı İlamın 1. Maddesi ile 14.12.2015 tarihinde ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası arasında imzalanan ve 19.12.2017 tarihinde ek sözleşme protokolü ile 31.12.2017-31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde uzatılan sosyal denge sözleşmesi ile 2018 yılında belediye çalışanı memurlara mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde ödeme yapılması suretiyle oluşan toplam ...-TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir

Sorumlular tarafından gönderilen aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay 6. Dairesinin bu Kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu,

1. 1-4688 sayılı Yasa’nın 32’inci maddesinin 1’inci fıkrasında memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediği, Yine 4688 sayılı Yasanın, Geçici 14’üncü maddesi ile de 15. 3. 2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31. 12. 2019 tarihine kadar yine 32’inci madde çerçevesinde yapabilme-yenileyebilme olanağının sağlandığı,

2. 2- İlamda ifade edilen tavan uygulamasının, 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme ile getirildiği, bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasa’nın ek 15 inci maddesi kapsamında 31. 12. 2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin bulunmadığı, yapılan sözleşmelerin . . . Belediyesi ile . . . Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğunu, 01. 01. 2016-31. 12. 2019 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin daha önce yapılan sözleşmenin yenilenmesi: dolayısıyla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14’üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu, Nitekim yapılan da bu olduğu, Bu nedenle Sayıştay ilamında belirtilen 23. 08. 2015 tarihli ve 29454 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve yapılan sosyal denge ödemelerine tavan uygulaması getiren toplu sözleşmenin de Belediyece yapılmış bulunan sosyal denge ödemelerinde uygulanabilmesinin mümkün olmadığı,

Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu sözleşmelerin 4688 Sayılı Kanunun ek geçici 14. Maddesi ile Kanunun 32. Maddesi esas alınarak bütün mali ve sosyal haklar ile birlikte 31.12.2017 tarihine ertelendiği, hatta bunun sonrasında 31.12.2017 tarihine kadar uzatılan sözleşmeler için yeni bir uzatma tarihi daha belirlenerek bu sürenin 31.12.2019 olarak belirlenmesi kararlaştırıldığı, Sayıştay ilamının 15- 16. Sayfalarında bulunan Sayıştay denetçisi görüşünde; 375 sayılı kanun hükmünde kararnameye 04.04.2012 tarihinde kabul edilen 6289 sayılı Kanunun 33. Maddesiyle ek 15. Maddesine eklenen hükmün sosyal denge tazminatının dayanağı olduğunu ve sosyal denge tazminatının kimlere, nasıl ve ne kadar ödenebileceğini düzenlediği, bu sebeple madde yürürlüğe girmeden önce imzalanan toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi vb adlar altında sözleşmeleri bulunan idarelerin bu sözleşmelere dayanarak memurlara yaptığı ödemelerin sosyal denge tazminatı kapsamında olmadığının değerlendirildiği, bu görüşe katılmanın imkanının bulunmadığı, Sayıştay ilamında belirtilen işbu sözleşmelerin 31.12.2019 tarihine kadar yenilenme olanağı olmadığı kabul edilmiş olsa da bu sonuca madde hükmünün hatalı yorumlanması neticesinde ulaşıldığı, zira söz konusu hükümle sadece sosyal denge sözleşmesi vb adlar altında imzalanmış olan sözleşmelerin işbu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar uygulanabilme imkanı getirdiği kabul edilse idi 4688 sayılı Kanunun geçici 14. Maddesinde belirtilen 31.12.2015 tarihi öncelikle 31.12.2017 tarihine ve yine sonrasında 31.12.2019 tarihine kadar defaatle uzatılmayacağı, bu durumun kabulü kanun koyucunun iradesini yok saymak anlamına gelir ki bunun da kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

... Belediyesi ile yetkili sendika ... Sen arasında 01.01.2016 - 31.12.2017 dönemine ilişkin toplu sözleşme yapılmış olup ve sözleşmenin 31.12.2017 tarihi itibariyle son bulduğu, bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar verilen süre uzatımı kararı ile devam ettirildiği, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre, “(…) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (...)”; Yine aynı madde düzenlemesine göre, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda, 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığı,

2. 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” Denilmekte olduğu, Yasa hükmünde sadece sosyal denge tazminatı ödemesi yapılabileceğine ilişkin herhangi bir sınırlama getirilmediği gibi toplu sözleşme ile yapılabilecek ödemeler sayılmış ayrıca diğer mali haklar denilmek sureti ile bu kapsamın oldukça geniş tutulduğu, Sayıştay tarafından, kanun koyucunun izin verdiği hususlar dahilinde imzalanan toplu sözleşme hükümlerine dayanılarak ödenen yemek ücretlerinin de herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin kamu zararı olarak değerlendirildiği, Bu durumun kabulüne imkan bulunmadığı, bilindiği üzere Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamadığı, Sayıştay ilamında, yapılan yanlış değerlendirme neticesinde açıkça idarenin takdir yetkisi sınırlandırılarak ve bu yetkiyi kaldıracak mahiyette bir karar verildiği, Belediye tarafından yapılan ödemelerin bir bütün halinde değerlendirilerek tamamının sosyal denge ödemeleri olduğunun ve sınırlanmasının mümkün olmadığı,

3. Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri bir kenara itilmiş olacağı, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması” toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacaktır ki, kanun koyucunun da bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullanıldığı, bu itibarla, Sayıştay kararında belirtilen, sosyal denge adı altındaki bütün ödemeler ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığı, bir an için 4688 sayılı yasanın tarafımızdan yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı kılmayacağı, bu tespit veya kabul olsa olsa, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağı, Çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Denilmekte olduğu,

4. Avrupa Sosyal Şartı insan hakları ve temel hak ve özgürlükler alanında gerçekleştirilmiş bir antlaşma olduğu, Keza Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı sözleşmesi, ILO’nun temel haklara ilişkin 8 sözleşmesinden biri olduğu,. Bir başka ifade ile Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında işaret edilmiş olan “temel hak ve özgürlüklere” ilişkin bir uluslararası antlaşma niteliğinde olduğu,. Avrupa Sosyal Şartının “toplu pazarlık hakkı”nı tanımlayan 6. Maddesinde, bu hakkın kapsamına işaret edildikten sonra, 4 üncü bentte; “Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkını tanır.” denilmek suretiyle, daha önce yapılmış olan toplu sözleşmelerin, düzenlendikleri tarih dilimi itibariyle sona ermiş veya fesih edilmiş olmaları halinde dahi tarafları bağlamaya devam eden bir hukuki gücünün bulunduğuna işaret edildiği,.bu itibarla, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 2 inci fıkrasının son cümlesi olan “Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” ve 3 fıkrasındaki “Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” şeklindeki düzenlemeler, Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca iç hukukta bağlayıcılık kazanmış olan Avrupa Sosyal Şartının 6 maddesinin 4. bendindeki hükmü karşısında hukuken uygulanabilirliğinin bulunmadığı,

5. 1- Benzer hususlar, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da geçerli olduğu, Esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alman bu sözleşme, yine ILO’nun 151 sayılı “Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılmasının sağlandığı, Nitekim 151 sayılı sözleşmenin dibacesinde; “(. . . ) Uluslararası bir belgenin uygulama alanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları, 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahede etmiş olduklarını göz önüne alarak (. . . )” ifadelerine yer verilmek suretiyle,151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konulduğu, Bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususunun tartışmasız olduğu, ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4. maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkı, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakta ise kamu görevlileri içinde benzer ve paralel uygulama müesseselerinin geliştirileceği,

6. 2- Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. ” hükmünü içerdiği,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasa 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklendiği,

Sayıştay 6. daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğu,. 6. Daire red gerekçesinde anayasanın 90. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki savunmalarımızı hiçbir şekilde dikkate almadığı, oysaki anayasa 90. madde değişikliği uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzauattaki hükümler çatışmasının önüne geçmek için yapıldığı, Anayasadaki bu düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” Denildiği,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığı,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler acısından uluslararası belgeler ve sözleşmeler kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığı,. yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığı ve dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğu, bu hakkın kullanımında ise ücret konusunda herhangi bir sınırlamanın getirilmediği, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğu. ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğu, Aksi halin kabulü Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiği, ki bunu kabule olanak bulunmadığı,

5. Anayasa 90. Maddenin uygulanmaması neticesinde Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesi de Kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması olduğu, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamak hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığı,

6. Sayıştay 6. Dairesi’nin 116 ilam numaralı işbu kararı, daha önceki Sayıştay 5. Dairesi’nin 13.04.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çelişmektedir. Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:

“(...) “Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

“Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemeleri de hukuka uygun bulduğu, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığı, Sayıştay ilamında emsal kararların yalnızca bahsi geçen konu için bağlayıcı nitelikte olduğu, sorgu konusu edilen hususta herhangi bir bağlayıcılığı olmadığının belirtildiği, ancak aynı konularda yine Sayıştay tarafından verilen aynı husustaki kararların göz ardı edilmesi hukuki güvenlik ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden bu hususun da kabulüne imkan bulunmadığı,

Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57).

7. 1-5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63’üncü maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını ve “Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. ” denildiğini, bu durumda, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu sonucuna ulaşıldığını, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,

8. 2 5018 Sayılı Yasa’nın 31’inci maddesinin 5’inci fıkrası hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkilerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin olduğunu, 5018 Sayılı Yasa’nın 11’inci maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 Sayılı Yasa’da belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

9. 3 Diğer yandan 4688 Sayılı Yasa’nın “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı somasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı bir yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunabileceğini,

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

7. 4 Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye başlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden seçen bir bütçe ile karşılısı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu, Yukarıda daha önce de değindiğimiz gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceği, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmadığı, Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır. Böyle bir gerçek karsısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceği,

Bir sözleşmenin feshi ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durumdur. Ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğu,

Kaldı ki ... Belediye Meclisinin 04.06.2004 tarih ve 2004/40 sayılı Kararı ile “Sosyal Denge Tazminatı” hususunda yetkili Sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına yetki verilmiş olduğunu, verilen bu yetki kapsamında Sosyal Denge Tazminatı Ödenmesi Sözleşmesinin imzalandığını,

Sorguda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı Yasa’nın 32’nci maddesi son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz” denildiğini, söz konusu hükmün buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, bu hükmün ise özleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartı içerdiğini, anılan hüküm gereğince 4688 Sayılı Yasa’nın 32’nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşme yasal geçerliliğinin koruyacağını açık olduğunu,

Sorguda, yer alan kamu zararına yönelik saptamanın sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 14.12.2015 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 03.01.2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranım aşan tutarların ödenmesi geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, Oysa ki 32’nci maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/son fıkra) ve bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” şartının bulunmadığını, Yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olması halinde bunun 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmayacağını, harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir vargı kararı ile ortaya çıkabileceğini, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenlemenin bulunmadığını,

7. 5-İlamda Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanun’un "Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanun’a göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanun’un kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde ver alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiği,

8. 6. Yukarıda açıklanan nedenlerle; sorguda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasa’nın “71’inci maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı Yasa’nın Geçici 14’üncü maddesinde; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükmüne yer verildiği,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7’nci maddesi ile 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiği,

Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2019 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32’nci maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceğinin ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiği,

Dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 03.01.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını, ilgili bu sözleşme süre sona erdiğinde 4688 sayılı Yasa’nın Geçici 14’üncü maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilendiğini ve bu yenilenme işleminin yine 4688 sayılı Yasa’nın Geçici 14’üncü maddesi hükümleri çerçevesinde yapıldığını, ayrıca belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt de meydana geldiğini, Zira toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarının da dahil edilmek sureti ile sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiği,

8. Bununla birlikte kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu Sayıştay ilamında yapılan yanlış değerlendirme sonucunda kamu zararı oluştuğu bir an düşünülse dahi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 22.12.1973 tarih ve 1969/8 . 1973/14 sayılı kararının da göz önünde bulundurulması gerektiği, nitekim söz konusu Danıştay kararı ile; idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğini ancak; belirtilen bu istisnalar dışında kalan durumlarda yapılan ödemelerin, ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde geri isteyebileceği, 60 günlük süre geciktikten sonra geri almanın mümkün olmayacağı sonucuna vardığı, Danıştay’ın belirtilen İçtihat Kararı gereğince, maddi hata yapılması, idareyi aldatıcı belge ibraz edilmesi, beyan esasına dayanılarak yapılacak ödemelerde gerçek dışı beyanda bulunulması vb. nedenlerle, bir memura fazla ve yersiz olarak yapılan ödemelerin 60 günlük süreye bağlı kalınmaksızın her zaman geri alınmasının mümkün olduğu, Ancak; idarenin kendi ihmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan idari işlemlere dayanılarak yapılan fazla ve yersiz ödemelerin (örneğin; bir memura, memurun bilgisi dışında idarece fazla ve yersiz maaş, ücret, tazminat ... ödenmesi gibi) ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere mutlaka 60 günlük dava açma süresi içinde geri istenmesi gerekmekte bu sürenin aşımı halinde yapılabilecek bir yaptırımın bulunmadığı,

9. Ayrıca Sayıştay tarafından kamu zararına ilişkin hesaplama brüt miktar üzerinden yapılmıştır. Bu husus da hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmekte olup değerlendirilmesi gerektiği, Kamu zararına ilişkin değerlendirmelerin kabul etmemekle birlikte bu şekilde bir hesaplama yapılması gerekecekse dahi bunun ödenen net miktar üzerinden yapılması gerektiği,

Şöyle ki; brüt ücret üzerinden yapılan kesintiler ve vergiler ilgililere değil devlete ödenmiş olduğundan, bu miktarlar üzerinden kamu zararı oluşması durumunun kesinlikle söz konusu olmadığını, Devlete vergi olarak ödenen brüt miktar üzerinden yapılan kesintilerin kamu zararı olarak ilgililerden tahsiline karar verilmesinin belirttiğimiz üzere hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu,

10- Yine kabul anlamına gelmemekle birlikte üzerinde durulması gereken bir diğer husus sosyal denge tazminatı ödemelerinin gelir vergisi matrahını yükselterek yapılan kesintilerin artmasına neden olduğunu, kamu görevlilerine sözleşme gereği ödenen sosyal denge tazminatları maaş ile birlikte tahakkuk ettirilerek ödendiği, bu durumda gelir vergisi matrahı yükselmiş ve ödenen sosyal denge ödemeleri üzerinden de yüksek dilimden gelir vergisi ödendiği, İlgililer tarafından vergileri ödenmiş ve diğer gelirleri üzerinden yapılan kesintinin artmasına sebep olmuş sosyal denge ödemelerinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilerek tahsiline karar verilmesinin hakkaniyete aykırı düştüğü ifade edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“1- Temyize konu olan 6. Dairenin 12.08.2020 tarih ve 116 no.lu ilamın 1 inci maddesinde; ... Belediyesi ile ... Sendikası arasında 14.12.2015 tarihinde imzalanan ve ek protokolle 19.12.2017 tarihinde süresi uzatılan Sosyal Denge Sözleşmesi ile 2018 yılında memurlara mevzuatın öngördüğü tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı olan ... TL'nin sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumluların dilekçesinde özetle; İlama konu temyiz talebinde bulunulan 1. madde ile ilgili; 4688 sayılı yasanın 32 nci maddesinin 1 inci fıkrasında memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama ve tavan uygulamasının getirilmediği, sosyal denge ödemelerinde tavan uygulamasının 2014-2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirildiği, bu düzenlemenin 4688 sayılı yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2017 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin bulunmadığı, ... Belediyesi ile ... Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 02.01.2012 - 31.12.2015 tarihleri arasını kapsadığı, 01.01.2016 - 31.12.2017 dönemini kapsayan sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmiş hali olduğu ve sözleşmenin süresinin uzatımı niteliğinde olduğu, 23.08.2015 tarihli ve 29454 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve yapılan sosyal denge ödemelerine tavan uygulaması getiren toplu sözleşmenin de Belediyece yapılmış bulunan sosyal denge ödemelerinde uygulanabilmesinin mümkün olmadığı, kanun koyucunun izin verdiği hususlar dahilinde imzalanan toplu sözleşme hükümlerine dayanılarak ödenen yemek ücretlerinin de kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen mevzuat hükümlerinin dikkate alınması hususunun bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, uluslararası sözleşmelerin olduğu, bu itibarla, Sayıştay kararında belirtilen, sosyal denge adı altındaki bütün ödemeler ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığı, Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı bir karar verildiği, Sayıştay 6. Dairesi'nin 116 ilam numaralı kararının daha önceki Sayıştay 5. Dairesi'nin 13.04.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çeliştiği, harcama yetkilisinin yetkisinin "belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek" ile sınırlı olduğu, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, kamu zararının tespitinde uygulayıcı olan harcama yetkilisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde kamu zararı oluştuğundan söz edilemeyeceği, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye dayanılarak oluşmuş bir borç olduğu ve bunun ödenmesinde kamu zararından söz edilemeyeceği, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ilişkin olarak bir tespit yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisinin bulunmadığı, 5018 sayılı Kanunun 71' inci maddesine aykırı bir tespit olduğu, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1969/8 - 1973/14 sayılı kararında belirtilen 60 günlük sürenin de göz önünde bulundurulmasının gerektiği, kamu zararına ilişkin hesaplamanın da brüt miktar üzerinden yapıldığı bunun hakkaniyete uymadığı, sosyal denge tazminatı ödemelerinin gelir vergisi matrahını yükselterek yapılan kesintilerin artmasına neden olunduğu belirtilerek İlamın 1'inci maddesine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumluların fazla ödemeye ilişkin yapmış olduğu açıklamalar ve iddialar Daire yargılamasında ayrıntılı olarak karşılanmış olup, Savcılık görüşümüz aşağıdadır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32'nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarı ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15'inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun 32'nci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15'inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediye başkanı arasında, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği hükmüne yer verilmiş, ancak bu sözleşmenin toplu sözleşme sayılmayacağı belirtilmiştir.

375 sayılı KHK'nin Ek 15'inci maddesinde ise, Belediyeler ve bağlı kuruluşların kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, ödenebilecek aylık tutarın 4688 sayılı Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçemeyeceği ifade edilmiştir.

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile ...Sendikası (...SEN) temsilcisi arasında imzalanan ve 2018 - 2019 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 1'inci maddesine göre, sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü olarak belirlenmiştir.

4688 sayılı Kanunun Geçici 14'üncü maddesinde; 15/3/2012 tarihinden önce imzalanan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına devam edilebileceği, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde,

31/12/2015 tarihine kadar uygulanacak sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11.04.2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alınabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu süre 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017, 2018-2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.

657 sayılı Kanunun 146'ncı maddesinde de, memurlara Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Kanun koyucu 4688 sayılı Kanun ile sosyal denge sözleşmesinin yapılabilmesini düzenlemiş olup, toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesi veya kısıtlanması söz konusu değildir. Sosyal denge tazminatına üst sınır getirilmiş olması, uluslararası antlaşmalar uyarınca sözleşme yapma hakkına müdahale anlamına gelmemektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak, ... Belediyesi ile Belediye ve Özel İdare Birliği Çalışanları Sendikası arasında 14.12.2015 tarihinde imzalanan ve 19.12.2017 tarihinde ek sözleşme protokolüyle 31.12.2017 - 31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde uzatılan Sosyal Denge Sözleşmesine istinaden Belediye memur personeline ilgili düzenlemelerde öngörülen parasal sınırların üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan tutar kamu zararı olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

116 sayılı İlamın 1. Maddesi ile 14.12.2015 tarihinde ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası arasında imzalanan ve 19.12.2017 tarihinde ek sözleşme protokolü ile 31.12.2017-31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde uzatılan sosyal denge sözleşmesi ile 2018 yılında belediye çalışanı memurlara mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde ödeme yapılması suretiyle oluşan toplam ...-TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Esas Yönünden İncelenmesi

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir(…)” denilmektedir.

Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Madde hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan sözleşmedeki tutarlar tavan tutar olarak kabul edilmekle birlikte, rakamın güncellenmesine ilişkin hükümlerin dikkate alınacağı hususu Kanun’da düzenlenmemiştir.

... Belediyesi ile ...Sendikası arasında 14.12.2015 tarihinde imzalanan ve ek protokolle 19.12.2017 tarihinde 01.01.2018 – 31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde süresi uzatılan Sosyal Denge Sözleşmesi’nin “Aylık Sosyal Denge” başlıklı 18’inci maddesinde;

“a) Çalışana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen ücrete ilaveten işverence her ay verilecek olan net sosyal denge yardımı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

b) Ayrıca Riyaset makamınca uygun görülen başarılı personele aylık olarak ikramiye verilir.

FİİLEN GÖREV YAPANLARA;

a) Başkan yardımcılarına net ...TL

b) Müdürlere, Evlendirme Sorumlusuna net ...TL

c) Şeflere, Zabıta Komiseri, Zabıta Amirlerine, Gerçekleştirme görevlilerine ve Müdürler dışında harcama yetkilisi görevi yapanlara net ...TL

d) Birim müdürünce arazide görevlendirilen 4 yıllık teknik bölüm mezunlarına net ...TL

e) Diğer tüm memurlara net ...TL verilir.”

“Yıllık İzin Parası” başlıklı 26’ncı maddesinde;

“Çalışanların en az 5 gün olmak kaydı ile yıllık izine ayrılması durumunda net ...TL yıllık izin parası ödenir.”

“Eğitim Yardımı” başlıklı 27’nci maddesinde;

“Çalışanların öğretim yılı başında eğitim gören çocuklarına yılda bir defaya mahsus olmak üzere belge karşılığı ilk ve ortaöğretim için net ...TL, Yüksekokul için net ...TL öğrenim yardımı yapılır.”

“Doğum Yardımı” başlıklı 28’inci maddesinde;

“Çalışan memura doğum yardımı olarak net ...TL”

“Evlenme Yardımı” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“Çalışan memurun kendisinin evlenmesi halinde işveren evlenme yardımı olarak net ...TL evlenme yardımı yapar. Kuruma ait düğün salonlarından çalışan ve 1. derece yakınları ücretsiz yararlanır.”

“Ölüm Yardımı” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Çalışanın ölümü halinde ...TL ödeme yapılır. Çalışan memurun anne, baba, eş ve çocuklarının ölümü halinde ...TL ödeme yapılır. İşveren cenazelerin nakli için araç tahsis eder ve mezarlık tahsisinde kolaylık sağlar.

“Yemek Yardımı” başlıklı 35’inci maddesinde;

“... Belediyesinde çalışan memur personel ile seçilmiş ve atanmış yöneticilere 01.01.2016 tarihinden itibaren aylık 22 işgünü üzerinden net ...TL yemek yardımı yapar. Zabıta olarak görev yapan memurlara nöbet sayısı kadar ilave edilir.”

“Yürürlük ve Süre” başlıklı 36’ncı maddesinde ise;

“Bu sosyal denge sözleşmesi 01.01.2016 tarihinde başlar ve 31.12.2017 tarihine kadar geçerli olup, yıllık artışlar bütün maddeler için yıllık enflasyon üzerine yüzde beş(%5) refah payı ilave edilerek ödenir.”

hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre, 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Tazminat Tavan Tutarı 2018 yılında;

• 01/01/2018-30/06/2018 tarihleri arasında aylık brüt ...TL (9500 x 0,108550),

• 01/07/2018-31/12/2018 tarihleri arasında ise aylık brüt ...TL (9500 x 0,117940) olarak gerçekleşmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 2018 yılında ... Belediyesi personeline ödenen sosyal denge tazminatlarının 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4’üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarlarını geçtiği görülmüştür.

4688 sayılı Kanun’un Geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan ... Belediyesi ile ...Sendikası arasında 02.01.2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin 02.01.2012-31.12.2015 tarihlerini kapsadığı görülmüştür. Söz konusu sözleşmenin,

“Aylık Sosyal Denge” başlıklı 18’inci maddesinde;

“a) Çalışana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen ücrete ilaveten işverence her ay verilecek olan net sosyal denge yardımı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

b) Ayrıca Riyaset makamınca uygun görülen başarılı personele aylık olarak ikramiye verilir.

FİİLEN GÖREV YAPANLARA;

a) Başkan yardımcılarına net ... TL

b) Müdürlere, Evlendirme Sorumlusuna net ...TL

c) Şeflere, Zabıta Komiseri, Zabıta Amirlerine, Gerçekleştirme görevlilerine ve Müdürler dışında harcama yetkilisi görevi yapanlara net ...TL

d) Birim müdürünce arazide görevlendirilen 4 yıllık teknik bölüm mezunlarına net ...TL

e) Diğer tüm memurlara net ... TL

verilir.”

“Yıllık İzin Parası” başlıklı 26’ncı maddesinde;

“Çalışanların en az 7 gün olmak kaydı ile yıllık izine ayrılması durumunda net ... TL yıllık izin parası ödenir.”

“Eğitim Yardımı” başlıklı 27’nci maddesinde;

“Çalışanların öğretim yılı başında en fazla iki çocuğa kadar yılda bir defaya mahsus olmak üzere belge karşılığı ilk ve ortaöğretim için net ... TL Yüksekokul için net ... TL öğrenim yardımı yapılır.”

“Doğum Yardımı” başlıklı 28’inci maddesinde;

“Çalışan memura doğum yardımı olarak net ... TL”

“Evlenme Yardımı” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“Çalışan memurun kendisinin evlenmesi halinde işveren evlenme yardımı olarak net ... TL evlenme yardımı yapar. İşverene ait düğün salonlarından çalışanı ve 1. derece yakınları için ücretsiz yararlanır.”

“Ölüm Yardımı” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Çalışanın ölümü halinde ...TL ödeme yapılır. Çalışan memurun anne, baba, eş ve çocuklarının ölümü halinde ...TL ödeme yapılır. İşveren cenazelerin nakli için araç tahsis eder ve mezarlık tahsisinde kolaylık sağlar.

Yine söz konusu Sosyal Denge Sözleşmesi’nin Ek 1’inci maddesinde;

“... Belediyesinde çalışan memur personel ile seçilmiş ve atanmış yöneticilere 02.01.2012 tarihinden itibaren aylık net ... TL yemek bedeli ödenmesi”

Sosyal Denge Sözleşmesi’nin “Yürürlük ve Süre” başlıklı 35’inci maddesinde ise;

“Bu sosyal denge sözleşmesi 02.01.2012 tarihinde başlar ve 31.12.2015 tarihine kadar geçerli olup, yıllık artışlar bütün maddeler için yüzde beş(%5) refah payı olarak artırılır.”

hükümleri yer almaktadır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine göre düzenlenen yeni sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık ücret aynı Kanunun 32 nci maddesine göre toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarı aşıyorsa, bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki personele ödenen ortalama aylık ücretin tavan olarak esas alınabileceği belirtildiğinden 2018 yılı için Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan tutarlar yerine, bu tavan tutarların yeni sözleşmeyle aşılması halinde bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutar esas alınacaktır. Geçici maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutarlar toplu sözleşmedeki tavan tutarlardan daha yüksek olduğundan, yeni tavan tutarının 02.01.2012 -31.12.2015 dönemini kapsayan 02.01.2012 tarihli sözleşmeye göre hesaplanması gerekmektedir.

İlamda, kamu zararı hesabının, 2012-2015 yılları arasında uygulanan sözleşmeye göre, yıllar itibari 31.12.2015 tarihine kadar sözleşmede geçen %5’lik refah payı dikkate alınarak 2012-2015 yıllan arasında alınan yardımların senelik tutarlarının toplanıp dörde bölünmesi yoluyla yapıldığı anlaşılmıştır

Ancak yukarıdaki mevzuat hükmüne göre tavan tutarın ilamdakinin aksine, sözleşmenin sona erdiği 31.12.2015 tarihi itibariyle yıllık %5 uygulanarak güncellenmesi yerine, Kanunun yürürlüğe girdiği 11.04.2012 tarihi itibariyle hesaplanması gerekmekte ise de;

6085 sayılı Sayıştay Kanunun 61’inci maddesinde; “ (1) Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmekte olup, söz konusu Kanunun 74 üncü maddesinde, “Kanunu Medeni ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalariyle mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Tahakkuk edecek hale göre talepten noksanı ile hüküm caizdir.” hükmü uyarınca, kamu zararının yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda yeniden hesaplanması, dilekçinin aleyhine olacağından verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamda, üst yönetici (Belediye Başkanı), harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Sorumlular, harcama yetkilisinin yetkisinin bütçeyle kendisine tahsis edilen Ödenekle sınırlı olduğunu, ödenek kullanımında üst yöneticinin sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağım, harcama yetkilisinin belediye meclisinden alınan karara bağlı olarak yapılan sözleşmeye göre ödenmesi gereken bir gideri inceleme yetkisinin olmadığını, sosyal denge tazminatı ödenmesine izin veren harcama talimatında kullanılan yetkinin belediye meclisinin bütçe onayı ile verilen Ödeneğin ilgililerine ödenmesinden ibaret olduğunu, söz konusu harcama talimatının hangi yönden kanuna aykırı olduğunun belirtilmediğini, imzalanan Sösyal Denge Sözleşmesinin ...ca Belediye Meclisinin 04.06.2004 tarih ve 2004/40 sayılı kararına dayandığını ifade etmişlerse de;.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 116 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,(5.Daire Başkanı ..., 8. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı karşı görüş gerekçelerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 13.10.2021 tarih ve 50245 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Görüş Gerekçesi:

5. Daire Başkanı . . . , 8. Daire Başkanı . . . , Üye . . . , Üye . . . , Üye . . . ve Üye . . . ’ın karşı görüş gerekçesi:

116 sayılı İlamın 1. Maddesi ile 14.12.2015 tarihinde ... Belediye Başkanlığı ile ...Sendikası arasında imzalanan ve 19.12.2017 tarihinde ek sözleşme protokolü ile 31.12.2017-31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde uzatılan sosyal denge sözleşmesi ile 2018 yılında belediye çalışanı memurlara mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde ödeme yapılması suretiyle oluşan toplam ...-TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Esas Yönünden İncelenmesi

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir(…)” denilmektedir.

Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bununla birlikte 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme” nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür.” denilmiş, 7 nci maddesinde ise; 4688 Sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31.12.2015” ibaresinin “31.12.2019” şeklinde uygulanacağı belirtilmiştir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2019 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

... Belediyesi ile ... Sendikası arasında 14.12.2015 tarihinde imzalanan ve ek protokolle 19.12.2017 tarihinde 01.01.2018 – 31.12.2019 dönemini kapsayacak şekilde süresi uzatılan Sosyal Denge Sözleşmesi’nin “Aylık Sosyal Denge” başlıklı 18’inci maddesinde;

“a) Çalışana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen ücrete ilaveten işverence her ay verilecek olan net sosyal denge yardımı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

b) Ayrıca Riyaset makamınca uygun görülen başarılı personele aylık olarak ikramiye verilir.

FİİLEN GÖREV YAPANLARA;

a) Başkan yardımcılarına net ... TL

b) Müdürlere, Evlendirme Sorumlusuna net ... TL

c) Şeflere, Zabıta Komiseri, Zabıta Amirlerine, Gerçekleştirme görevlilerine ve Müdürler dışında harcama yetkilisi görevi yapanlara net ... TL

d) Birim müdürünce arazide görevlendirilen 4 yıllık teknik bölüm mezunlarına net ...TL

e) Diğer tüm memurlara net ... TL verilir.”

“Yıllık İzin Parası” başlıklı 26’ncı maddesinde;

“Çalışanların en az 5 gün olmak kaydı ile yıllık izine ayrılması durumunda net ... TL yıllık izin parası ödenir.”

“Eğitim Yardımı” başlıklı 27’nci maddesinde;

“Çalışanların öğretim yılı başında eğitim gören çocuklarına yılda bir defaya mahsus olmak üzere belge karşılığı ilk ve ortaöğretim için net ... TL, Yüksekokul için net ... TL öğrenim yardımı yapılır.”

“Doğum Yardımı” başlıklı 28’inci maddesinde;

“Çalışan memura doğum yardımı olarak net ... TL”

“Evlenme Yardımı” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“Çalışan memurun kendisinin evlenmesi halinde işveren evlenme yardımı olarak net ... TL evlenme yardımı yapar. Kuruma ait düğün salonlarından çalışan ve 1. derece yakınları ücretsiz yararlanır.”

“Ölüm Yardımı” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Çalışanın ölümü halinde ... TL ödeme yapılır. Çalışan memurun anne, baba, eş ve çocuklarının ölümü halinde ... TL ödeme yapılır. İşveren cenazelerin nakli için araç tahsis eder ve mezarlık tahsisinde kolaylık sağlar.

“Yemek Yardımı” başlıklı 35’inci maddesinde;

“... Belediyesinde çalışan memur personel ile seçilmiş ve atanmış yöneticilere 01.01.2016 tarihinden itibaren aylık 22 işgünü üzerinden net ...TL yemek yardımı yapar. Zabıta olarak görev yapan memurlara nöbet sayısı kadar ilave edilir.”

“Yürürlük ve Süre” başlıklı 36’ncı maddesinde ise;

“Bu sosyal denge sözleşmesi 01.01.2016 tarihinde başlar ve 31.12.2017 tarihine kadar geçerli olup, yıllık artışlar bütün maddeler için yıllık enflasyon üzerine yüzde beş(%5) refah payı ilave edilerek ödenir.”

hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre, 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Tazminat Tavan Tutarı 2018 yılında;

• 01/01/2018-30/06/2018 tarihleri arasında aylık brüt ...TL (9500 x 0,108550),

• 01/07/2018-31/12/2018 tarihleri arasında ise aylık brüt ...TL (9500 x 0,117940) olarak gerçekleşmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 2018 yılında ... Belediyesi personeline ödenen sosyal denge tazminatlarının 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4’üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarlarını geçtiği görülmüştür.

4688 sayılı Kanun’un Geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan ... Belediyesi ile ...Sendikası arasında 02.01.2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin 02.01.2012-31.12.2015 tarihlerini kapsadığı görülmüştür. Söz konusu sözleşmenin,

“Aylık Sosyal Denge” başlıklı 18’inci maddesinde;

“a) Çalışana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen ücrete ilaveten işverence her ay verilecek olan net sosyal denge yardımı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

b) Ayrıca Riyaset makamınca uygun görülen başarılı personele aylık olarak ikramiye verilir.

FİİLEN GÖREV YAPANLARA;

a) Başkan yardımcılarına net ... TL

b) Müdürlere, Evlendirme Sorumlusuna net ...TL

c) Şeflere, Zabıta Komiseri, Zabıta Amirlerine, Gerçekleştirme görevlilerine ve Müdürler dışında harcama yetkilisi görevi yapanlara net ...TL

d) Birim müdürünce arazide görevlendirilen 4 yıllık teknik bölüm mezunlarına net ...TL

e) Diğer tüm memurlara net ... TL

verilir.”

“Yıllık İzin Parası” başlıklı 26’ncı maddesinde;

“Çalışanların en az 7 gün olmak kaydı ile yıllık izine ayrılması durumunda net ... TL yıllık izin parası ödenir.”

“Eğitim Yardımı” başlıklı 27’nci maddesinde;

“Çalışanların öğretim yılı başında en fazla iki çocuğa kadar yılda bir defaya mahsus olmak üzere belge karşılığı ilk ve ortaöğretim için net ... TL Yüksekokul için net ... TL öğrenim yardımı yapılır.”

“Doğum Yardımı” başlıklı 28’inci maddesinde;

“Çalışan memura doğum yardımı olarak net ... TL”

“Evlenme Yardımı” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“Çalışan memurun kendisinin evlenmesi halinde işveren evlenme yardımı olarak net ... TL evlenme yardımı yapar. İşverene ait düğün salonlarından çalışanı ve 1. derece yakınları için ücretsiz yararlanır.”

“Ölüm Yardımı” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Çalışanın ölümü halinde ... TL ödeme yapılır. Çalışan memurun anne, baba, eş ve çocuklarının ölümü halinde ... TL ödeme yapılır. İşveren cenazelerin nakli için araç tahsis eder ve mezarlık tahsisinde kolaylık sağlar.

Yine söz konusu Sosyal Denge Sözleşmesi’nin Ek 1’inci maddesinde;

“... Belediyesinde çalışan memur personel ile seçilmiş ve atanmış yöneticilere 02.01.2012 tarihinden itibaren aylık net ... TL yemek bedeli ödenmesi”

Sosyal Denge Sözleşmesi’nin “Yürürlük ve Süre” başlıklı 35’inci maddesinde ise;

“Bu sosyal denge sözleşmesi 02.01.2012 tarihinde başlar ve 31.12.2015 tarihine kadar geçerli olup, yıllık artışlar bütün maddeler için yüzde beş(%5) refah payı olarak artırılır.”

hükümleri yer almaktadır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine göre düzenlenen yeni sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık ücret aynı Kanunun 32 nci maddesine göre toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarı aşıyorsa, bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki personele ödenen ortalama aylık ücretin tavan olarak esas alınabileceği belirtildiğinden 2018 yılı için Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan tutarlar yerine, bu tavan tutarların yeni sözleşmeyle aşılması halinde bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutar esas alınacaktır. Geçici maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutarlar toplu sözleşmedeki tavan tutarlardan daha yüksek olduğundan, yeni tavan tutarının 02.01.2012 -31.12.2015 dönemini kapsayan 02.01.2012 tarihli sözleşmeye göre hesaplanması gerekmektedir.

Neticeten, Belediye ile Tüm-Bel-Sen arasında 02.01.2012 tarihinde imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmenin son dönemi olan 31.12.2015 tarihi itibariyle yıllık % 5 uygulanarak ulaşılan ortalama aylık tutarlar, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarları geçtiği için; Belediye ile Tüm-Bel-Sen arasındaki sözleşmenin son dönemi olan 31.12.2015 tarihi itibariyle ödenen tutarların tavan tutar olarak kabul edilmesi gerekecektir.

Ancak, kamu zararı hesabının, 2012-2015 yılları arasında uygulanan sözleşmeye göre, yıllar itibari 31.12.2015 tarihine kadar sözleşmede geçen %5’lik refah payı dikkate alınarak 2012-2015 yıllan arasında alınan yardımların senelik tutarlarının toplanıp dörde bölünmesi yoluyla yapıldığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin uygulandığı dört senelik dönemin ortalaması alınarak bulunan tavan tutar, sözleşmenin son dönemi olan 31.12.2015 tarihi itibariyle ödenen tutardan daha düşük bir tavan tutar olarak hesaplanmıştır.

Belediye ile Tüm-Bel-Sen arasında 02.01.2012 tarihinde imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmenin son dönemi olan 31.12.2015 tarihi itibariyle yıllık % 5 uygulanarak ulaşılan ortalama aylık tutarın tavan tutar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 116 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün esas yönünden BOZULARAK, yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir. İlama konu olayda, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 116 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, bozularak, sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.