Sayıştay 6. Dairesi 47842 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 47842

• Tutanak No: 50632

• Tutanak Tarihi: 22.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin aylıklarının mevzuata aykırı ödenmesi

115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Kurumu adına Kurum Başkanı …, Diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Kurul Üyeleri …, …, …, …, …, …, … ile Harcama yetkilisi … ile gerçekleştirme görevlisi … tarafından verilen temyiz dilekçesi esas yönünden İlamın 1. Maddesindeki dilekçe ile aynıdır.

Harcama yetkilisi … ile gerçekleştirme görevlisi … esas yönünden yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak sorumluluk yönünden temyiz dilekçelerinde özetle;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarihli ve 335 sayılı (Ek-1) mütalaasındaki lafzi yorumun benimsendiği, Üst Kurulun 04.04.2012 tarihli ve 2012/23-21 sayılı (Ek-2), İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı (Ek-3) ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararlarıyla (Ek-4), Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına karar verilmiş ve bu nedenle ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mali ve sosyal haklara ilişkin olarak getirilen düzenlemelerin yürürlüğünden sonra Üst Kurul üyeliğine seçilenlerin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapıldığını,

Üst Kurul üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olmadıklarına ilişkin 04.04.2012 tarih 2012/23-21 sayılı, 11.07.2013 tarih ve 2013/41-13 sayılı ile 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararları (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 02.03.2015 tarihli ve 82 sayılı (Ek- 5) mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine alınan karar) (Ek-6) doğrultusunda, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunun 39'uncu maddesindeki hüküm ve belirlemeler esas alınarak işlem yapıldığından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun 11.05.2016 tarihli ve E.13583 sayılı yazıyla (Ek-7) yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla (Ek-8); Üst Kurul Üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmamaları nedenleriyle anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları, konu Sayıştay nezdinde yargıya intikal etmiş bulunduğundan mevcut uygulamanın devamına yönündeki kararları üzerine mevcut uygulamaya devam edildiğini,

Nitekim ... Kurulunun 2013 yılı hesabı ile ilgili olarak düzenlenen yargılamaya esas rapor ile anılan rapora ilişkin Savcının ve Üyenin düşünceleri Sayıştay 8. Dairede okunduktan sonra 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 49’uncu maddesi gereğince yapılan yargılama sonucunda; anılan Dairenin 04.11.2014 tarihli ve 34 sayılı kararı sonucunda düzenlenen 10.02.2015 tarihli ve 100 sayılı İlamda; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi konumunda bulunan sorumluların, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığı, ayrıca konunun karar mercii olan Üst Kurula arz edildiği, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasına; bu döneme ilişkin … TL kamu zararının ise, karara olumlu oy vererek katılan Üst Kurul Başkanı ve üyelerinden ortaklaşa ve zincirleme tazmin ettirilmesine oybirliğiyle karar verildiğini, (Ek-9). Bahsi geçen 8. Daire kararı hakkında yapılan temyiz kanun yolu başvurusu sonucunda ise, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.05.2016 tarihli ve 41344 tutanak numaralı ilamıyla anılan kararın tasdik edildiğini,(Ek-11) Ayrıca, tasdik edilen bu ilamın, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin esas alınmaması suretiyle oluştuğunu, tasdik edilen kamu zararı hakkındaki kısmı ise, Anayasa Mahkemesi’nin anılan KHK hükmü ile ilgili verdiği 16.03.2016 tarihli ve E.2016/15, K.2016/14 sayılı iptal kararı mukabilinde, karar düzeltme yolunda Temyiz Kurulunca kaldırılmak suretiyle kamu zararı oluştuğu yönündeki bölümün de hükümsüz hale getirildiğini,

Bu kararın, Üst Kurulun son almış olduğu karara istinaden ve 375 sayılı KHK ek 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunda yeniden karar alınmak üzere konunun 11.05.2017 tarihli ve 10789 sayılı yazı ile Üst Kurula sunulduğunu, (Ek-10) ancak, konuyla ilgili her hangi yeni bir karar alınmadığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde; “Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. ” hükmüne,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 ’inci maddesinde,

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir...

Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur. ” hükmüne yer verildiğini,

Anılan Kanunun 32’nci maddesinde ise “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ” hükmüne yer verildiğini,

Kanun koyucu, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun, kurul kararına dayanılarak harcama yapılan hallerde ilgili kurula ait olacağı kaidesine öncelikle yer vermek suretiyle, bunun dışındaki işlemler hakkında harcama talimatını veren harcama yetkilisinin doğrudan sorumluluğunu kabul ettiğini, karar alma yetkisi bulunan bir kurul kararına dayanılarak harcama yapılan hallerde, bu kurulun maiyetinde görev yapan başka bir personelin harcama yetkilisi olarak değil, bizzat kararı alan kurulun harcama yetkilisi olarak kabul edilmesi, fiili bir durumun hukuktaki yetki sorumluluk zeminine uyarlanmasından ibaret olduğunu,

Gerçekten de herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunda, karar alma fonksiyonunun bir kurul tarafından icra edildiği durumlarda, bu kurum için en üst yetkili organın ilgili kurul olduğu ve kurumun diğer görevli ve birimlerinin bu kurul kararlarına uygun iş ve işlem tesis etmekle yükümlü olduğunu, aynı durumun Üst Kurulda da geçerli olduğunu, Anayasa’nın 133’üncü maddesinde Üst Kurulun dokuz üyeden oluşacağı, 6112 sayılı Kanunda da Üst Kurulun kamu tüzel kişiliğine haiz olduğunun, hüküm altına alındığını,

Kamu tüzel kişiliğinin, dokuz üyeden oluşan Üst Kurulun varlığına mündemiç olduğunu, ...Kurulu, dokuz üyeden oluşan bir kurulun varlığına eşitlendiğine göre, dokuz üyeli bu mekanizmanın Kurumun en yetkili karar mercii olmasından başka bir durumun düşünülemeyeceğini, zira Anayasa’nın, Üst Kurulun varlığını dokuz üye ile tanımladığını, 6112 sayılı Kanunun da kamu tüzel kişiliğini, dokuz üyeden oluşan bu kurul yapılanmasına dayandırdığını,

Hal böyle iken, kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurul kararıyla yapılan ödemelerde, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kararı veren kurula ait olacağı yönündeki 5018 sayılı Kanun hükmünün, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemeleri için de uygulama alanı bulacağı, bahsi geçen konunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın aldığı bir harcama kararı olmadığı, kamu tüzel kişiliğinin varlık şekli ve icra organı olan Üst Kurul tarafından alınan, aksi herhangi bir Üst Kural birimi/personeli tarafından ileri sürülemeyecek bir karar olduğu, bu nedenle de İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca, bu kararı uygulamak suretiyle işlem tesis etmek dışında yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığının kabulü edilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kanunda belirtilen, karar organı kurala yüklenen sorumluluğun ön şartı olan kanunda yetkili sayılmanın, hem Anayasa hükmü hem de 6112 sayılı Kanun hükümleri gereğince sağlandığı anlaşılmakla birlikte, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca konunun bir karar alınmak üzere Üst Kurul’a sunulduğu defalarda, Üst Kurul tarafından “Üst Kurul Üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesi kapsamında olmadığından bahisle mevcut uygulamaya devam edilmesi” şeklinde kararlar alındığı, alınan kararlarda konunun net bir şekilde sonuca bağlandığı, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’na ‘konu hakkında bir değerlendirme yapması veya uygulamayı mevzuata uygun görülen şekle uyarlaması’ şeklinde bir takdir ve değerlendirme hakkı tanınmadığını,

Bu aşamada, 5189 sayılı ve 14.06.2007 tarihli Sayıştay Genel Kurulu kararında, “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına ” karar verildiğini, kararda harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurula ait olması için ilk olarak harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıması gerektiği, ikinci olarak kurulun harcama sürecinde yer alması gerektiğinin ifade edildiğini,

Harcama talimatında bulunması gereken unsurlar, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde “Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. ” olarak ifade edildiğini,

Üst Kurulun, Kurul Üyelerine yapılacak ücret ödemelerinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin değil, 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin dikkate alınacağı hakkındaki kararı, geleceğe yönelik, süren bir harcama talimatı hakkında, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde sayılanlardan mümkün olanların tamamını taşıdığını,

Şöyle ki işlemin gerekçesinin belirtildiğini, (işbu dilekçenin esas bölümünde yer alan argümanlara dayanılmak suretiyle), harcamanın konusu Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları olduğunu, bunların her ay ödeneceği (süren bir ödeme) ve ödemenin İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca yapılması gerektiği hususlarına yer verildiğini, ödemenin miktarı ise geleceğe yönelik/süren bir harcama olması hasebiyle belirlenmesi mümkün olmadığından, konu açısından değerlendirme dışı bırakıldığını,

Harcama süreci, 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamış olsa da harcama talimatından ve diğer maddelerden yapılan çıkarıma göre, bunun “harcama yetkisini haiz olanlarca verilecek harcama talimatı ile bu talimat gereği ödemenin gerçekleştirilmesi” olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğunu,

Eğer harcama süreci, harcama yetkilisi olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanınca harcama talimatı verilmesi, ödeme emri düzenlenmesi ve ödemelerin hesaplara yatırılması kadar basit düşünülecek olur ise, konuyla ilgili yetki ve sorumluluk tespitinin hakkaniyete uygun yapılamayacağı, bunun da konu hakkında takdir ve inisiyatif kullanması mümkün bulunmayan kişilerin tazmin kararına mahkum edilmesi şeklinde adaletsiz bir sonuç doğuracağını,

Buna göre, harcama sürecini, yapılan harcama konusunda bağlayıcı karar alma yetkisini haiz kişi/kişilerce, fiilen hesaplama ve ödemeyi yapacak kişi/kişilere verilen talimatlar ile başlatmak, bu talimatların değerlendirilmesi ve değiştirilmesi konusunda, uygulayıcılara bir takdir hakkı tanınıp tanınmadığını analiz etmek, böyle bir takdir hakkı tanınmaması halinde ise, aynen 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararında olduğu gibi, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun karar mercii konumundaki Üst Kurul’a ait olduğunu kabul edilmesi gerektiğini,

Anayasa ve Kanun hükmü ile yetkilendirilmiş, icrai karar organı konumundaki Üst Kurulun nihai ve kesin olarak karara bağladığı bir konuda, bu Kurulun maiyetinde bulunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca aksine bir uygulama yapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olamadığını,

Ayrıca, 6112 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde Üst Kurulun yetki ve görevleri arasında, “Üst Kurulun stratejik planını hazırlamak; performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarım belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak” sayıldığını,

Buna göre, insan kaynakları politikaları; İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının yapacağı iş ve işlemleri şekillendirmek, bu birim tarafından yapılacak her türlü uygulamaya nihai şeklini vermek olarak nitelendirilebileceğini,

...Kurulu Teşkilatı ile Hizmet Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumluluklarına Dair Yönetmelik hükmünde de, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkilerinin sayıldığı 10’uncu maddede, bu birimin görevleri arasında “Üst Kurul personelinin kadro unvan ve sayıları, ücretleri, uygulanacak ek göstergeler, sağlanacak ücret ve mali haklar ile sosyal yardımlarla ilgili hususlarda incelemeler ve çalışmalar yapmak ve bu konularda Üst Kurula önerilerde bulunmak. ” hükmü ile “Üst Kurul ve Üst Kurul Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yapmak. ” hükümlerine yer verildiğini,

Buradan anlaşıldığı üzere, aslında İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görevinin, personel uygulamaları hakkında nihai ve kesin karar merci olan Üst Kurul’a öneriler sunmak ve bu Kurulun alacağı kararları uygulamaktan ibaret olduğunu, aksi halde bu birimin, Üst Kurul üyeleri ile diğer personelin tabi olacağı uygulamaları karara bağlamak, bunlara şekil vermek ve bir karar merci gibi hareket etmesinin söz konusu olmadığını,

Hukukta sorumluluk yetkiyi takip edeceğinden, herhangi bir konuda karar verici değil mevzuat gereği yalnızca uygulayıcı konumda olan kişilerin, verilen kararın sorumluluğunu yüklenmesinin düşünülemeyeceğini,

Anılan yönetmelikte ayrıca İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görev ve sorumlulukları arasında “Üst Kurul Başkanı ve üyeleri ile personelinin mali ve sosyal hakları ile yolluk giderlerine ilişkin tahakkuk işlemlerini yapmak. ” da sayıldığını, ücret ve mali haklar konusunda tahakkuk işlemlerinin yapılması da, Üst Kurulun karar ve talimatlarının uygulanması da, mevzuatın açık hükmünden kaynaklanan zorunluluklar olduğunu, mevzuat zorunluluklarının yerine getirilmesi tek başına herhangi bir sorumluluğa yol açmayacağı gibi hukukta yasa hükmünün uygulanmasının başlı başına bir hukuka uygunluk sebebi olduğunu,

Sayıştay yargılamasına konu olan üye ücret ve mali hak ödemeleri konusunda da İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca müteaddit kez konunun görüşülmek ve yeniden değerlendirilmek suretiyle bir öneri şeklinde Üst Kurul’a sunulduğu, ancak Üst Kurul tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin, Üst Kurul üyeleri için uygulanmaması gerektiği yönünde değerlendirme ve kararın tekrarlandığı; Kurumun en üst ve yetkili karar mercii konumundaki Üst Kurul tarafından verilen kararın aksi yönünde işlem tesisinin mevzuat gereğince mümkün olmadığı, diğer tüm birimler gibi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın da Üst Kurul tarafından verilen görevleri yerine getirme, talimatlara uyma zorunluluğunun bulunduğunu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda alıntılanan bölümlerinde de, memurun amirinden aldığı emri uygulamakla mükellef olduğu, emir hukuka aykırı olsa bile amirin emrini yazı ile yinelemesi halinde memurun emri yerine getirmek zorunda olacağı, hukuka aykırı emirden doğan sorumluluğun ise emri verene ait olacağını,

Bir an için, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemelerinde 375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinin esas alınmayarak, 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi hükmüne göre ödeme yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilecek olsa bile, bu varsayımsal hukuka aykırılığın sorumlusu ve muhatabının, icrai karar organı olan Üst Kurul olması gerektiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı ile Daire Başkan Yardımcısının konu hakkında sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Temyiz başvurusuna konu 6. Daire kararını içeren ilamın 71’inci sayfasında, tespit edilen kamu zararı tutarı hakkında “Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.” gerekçesiyle, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk tutulduğunu, hâlbuki yukarıda da izah olunduğu üzere, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal haklarıyla ilgili 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin ilgili hükmü, Üst Kurul’un dikkatine çok kez sunulduğu ve anılan hükmün Üst Kurul Başkan ve üyelerini de kapsadığı görüşü iletildiği halde, Üst Kurul’un mevcut uygulamaya (6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması) devam olunmasına yönelik kararları karşısında, hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olduğundan bahsedilemeyeceğini, zira, karar merci konumundaki Üst Kurul’a yasal mevzuat ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11’inci maddesinin (b) bendini uygulama zorunluğu belirtilmiş olduğu halde, Üst Kurulun bu konuda aksi yönde kararlar almak suretiyle uygulamaya nihai şeklini verdiğini,

Yukarıda bahsedilen nedenlerle, incelenen hususlar hakkında sorumluluk değerlendirmesi yapılırken, konunun izah edilen eksende değerlendirilmesi, Üst Kurul kararlarının aksini uygulamak şeklinde bir inisiyatif yetkisinin harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinde olmadığını, verilen harcama talimatının hukuka uygunluğunu araştırmak şeklinde, harcama talimatının sorumluluğunu taşıyan kişi/kişilerden ari bir sorumluluğumun bulunmadığı, talimata uygun harcamanın gerçekleştirilmesinden ibaret olan sorumluluğun, Üst Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığı denetiminin yapılması gerektiği şeklinde genişletilemeyeceği; hukukta sorumluluk yükleyen hükümlerin dar yorumunun gerekeceği, 5018 sayılı Kanunda harcama talimatından doğan hukuki sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede özetle; Esasa ilişkin olarak, tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa'da düzenlendiği konusundaki savunmalarına itibar edilmediği, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, "atama" ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yapılan "seçimle" göreve getirildiği, atama yoluyla gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurul üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği, Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olan diğer kurul üyeleri seçimi kaybetmeleri halinde tekrar göreve dönebilirken ... üyelerinin üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları, sorumluluk yönünden ise ödemenin Üst Kurul kararlarına dayandığı, bu kararların aksinin uygulanması hususunda tarafının bir yetki ve sorumluluğu bulunmadığı, bu hususların dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; 2. maddede yer alan Üst Kurul Üyelerine ödenen ücret ile mali hakların tespitinde en yüksek Devlet memurunun esas alınması sebebiyle verilen tazmin hükmünün temelde hukuka aykırılığı savında bulunulmuştur.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinin (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile getirilen düzenlemede "5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

…

Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Kurulun kendi kuruluş Kanunu olan 6112 sayılı Kanun'un "Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları" başlıklı 39'uncu maddesinde; "Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar." hükmü bulunmaktadır.

14/4/2016 tarihinde 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile getirilen düzenleme dikkate alınarak Üst Kurul tarafından bir değerlendirme yapılmış ve bu değerlendirme sonucunda da Üst Kurul Üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmeleri, kadro ve pozisyonlarının bulunmamaları nedenleriyle anılan düzenlemenin kapsamında olmadıkları sonucuna vararak ödemelere ilişkin 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde belirtilen kurul, komisyon vb. organların harcama talimatı çerçevesinde sorumluluk alarak harcamalar bu yönde gerçekleştirilmiştir.

Kanunların anlaşılması öncelikle lafzi olarak ifade etmiş olduğu hükümler üzerinden yapılması gerektiği açıktır, ancak müphem ve çelişkili bir husus olduğu takdirde aynı maddenin gerekçesi dikkate alınarak ruhi yorum yapılması gerekmesine rağmen madde gerekçesinde ise madde metninden ve Anayasa Mahkemesi kararından ibaret olduğu, bu nedenle açıklayıcı nitelik taşımadığı görülmektedir.

6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK nin Ek 11 inci maddesi ile getirilen hüküm de ise açıkça ataması yapılanlar ile kadro ve pozisyonda çalışanlar ifadesinin 6112 sayılı kanunda karşılığı bulunmamaktadır, kanunda lafzi karşılığı olmayan bir hususta değerlendirme ile 666 sayılı kararnamenin amacının eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle mevcut çalışanların mali haklarında herhangi bir azalma olmadan kamu görevlilerinin mali hakları açısından mevcut adaletsizliklerin giderilmesini sağlamak olduğu gerekçesinden yola çıkarak ve TBMM nin Mezkur Kanun metninde lafız etmediği hususu zorlayarak ...'ün de aralarında yer aldığı 5018 sayılı Kanun'a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsadığı değerlendirmesi ile TBMM'nin yerine geçip hüküm tesis etmenin mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Kanun koyucu 375 sayılı KHK nin Ek 11 inci maddesine tabi olacak kurul başkan ve üyelerinde aranan şartlar şu şekilde sıralamaktadır, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunu kapsamında yer alması, kadro ve pozisyonların var olması, 15/01/2012 tarihinden sonra olması, ilk defa veya yeniden atanmış olması şartlarını birlikte aramaktadır.

Sorguya konu olaya mefhumu muhalifinden bakıldığında, 375 sayılı KHK'nın Ek 11 inci maddesi ile getirilen hükümde atanmış ibaresi yerine sadece "seçilmiş" ifadesi olsaydı ve kadro ile pozisyon ifadesi de yer almasaydı bu durumda atanmış olan tüm düzenleyici ve denetleyici kurul üyelerini de seçilmiş ifadesine dahil olacağını iddia etmenin mümkün olamayacağı gibi Mezkur Kanun hükmünde belirtilen ifade esas alınarak sadece kadro ve pozisyon tanımı içerisine giren ve aynı zamanda atama usulü ile görevlendirilmiş personel için bu hükmün geçerli olduğu değerlendirilerek hüküm tesis edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Ayrıca, 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasa'da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 164 üncü maddesi ile 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi 1. fıkrasında yer alan "Başbakanlık Müsteşarı" ibaresi "en yüksek Devlet memuru" şeklinde değiştirilmiştir. Bu ifadenin sorguya konu 6704 sayılı Kanunun yayımlandığı 14.04.2016 tarihinden iki yıl sonra TBMM'nden geçmiş olması ve ilgili metne derç edilmesi kurum savunmasını desteklediğini ortaya koymaktadır.

Bunlarla birlikte sorumluluk yönüyle Üst Kurulun almış olduğu karara istinaden yapılan ödemelere ilişkin 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı doğrultusunda belirtilen kurul, komisyon vb. organların harcama talimatı çerçevesinde sorumluluk alarak harcamaların gerçekleştirilmesi durumunda harcama sorumluluğunun kurul veya komisyonlarda olacağına ilişkin amir hükümleri çerçevesinde gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olmadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz taleplerinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan … yerine Başkan Yardımcısı … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 47842 sayılı dosya ile duruşma talebinde … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,(ve yine aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 47938 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 17.12.2021 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Esas yönünden inceleme

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” Denilmektedir.

İlgili madde hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ...Kurulunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bölümünde;

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

a)Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri de uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." açıklaması getirilmiştir.

Tebliğin 1/a maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” Hükmü yer almaktadır.

26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesiyle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; uygulamanın nasıl olacağı konusundaki Üst kurulun almış olduğu 12.05.2016 tarih ve 2016/29 sayılı Kurul Kararı ile, Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması sebepleriyle, anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına oy birliği ile karar verilerek üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmasına devam edilmiştir.

Yapılan incelemede; 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin aylıklarının tespitinde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinin esas alındığı görülmüştür. Ancak 375 sayılı KHK’nın 11/1 (b) bendi hükmü uyarınca, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında bulunan ...’ün kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayan kurul üyesine yapılacak ödemeler için bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmış olup, ... üyeleri için herhangi bir istisna hükmü bulunmamaktadır.

Her ne kadar, Kurul Kararı ile Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri nedeniyle 375 sayılı KHK ‘nın Ek 11.1(b) maddesi kapsamında bulunmadıklarına karar verilerek 6112 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilmişse de;

... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmişti. TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, üyeler, hak ve yükümlülükleri, görev yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11’inci maddenin (b) bendi ile getirilen yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp Ek maddenin son fıkrasında da “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmek suretiyle 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulama imkanı kalmamıştır.

Sorumlular, ...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiğini, bu sebeple kapsam dışında tutulması gerektiğini ifade etmişlerse de;

Anayasada yapılan düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir. Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” hükmünden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabilirdi. Ancak ... için bu kapsamda istisna getirilmemiştir.

Dilekçiler, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini, bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamında olmadığını iddia etmişlerse de;

... üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmaktadır. TBMM tarafından özel bir yasa olan 6112 sayılı Kanun ile seçimle göreve getirilen ... üyeliğine özel yetki ve sorumluluklar yüklenmiştir. ... üyelerinin seçilmesi usulünün, yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunmasının amaçlandığı, buradan ... üyelerinin “eşit işe eşit ücret” prensibini uygulamak üzere getirilen yasal düzenlemeyi içeren 375 sayılı KHK’nın 11.1(b) hükmüne tabi olmayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, bu düzenlemeye tabi olmalarının ...’ün aldığı kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum olmadığı sonucuna varılmaktadır. 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’da geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Bunun yanında; Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;

02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği anlamda 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, sadece Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasaya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir. “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda sadece bu ifade değiştirilmiştir.

Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna,

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlar.

Sorumlulardan …, görev süresinin Temmuz 2011-Temmuz 2017 tarihleri arasını kapsadığını, Üst kurul üyelerinin iki yılda bir belli oranda yenilendiğini, görev süresinin sona erdiği Temmuz 2017'den sonra kurula katılan yeni üyelerin iradesiyle bu kararın yenilenmesi gerektiğini, görevde olmadığı döneme ilişkin yapılan ödemelerden sorumlu olmaması gerektiğini;

Sorumlulardan … de, 15.03.2015 ile 03.11.2017 tarihleri arasında görev yaptığını, Üst Kurul üyelerinin yurt dışı görevlendirmelerinin kurul kararıyla yapıldığını, 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 164’üncü maddesiyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanununun ‘‘Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin yeniden düzenlendiğini, anılan maddenin birinci fıkrasının yeniden düzenlenmiş haliyle “Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan. Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmünü içerdiğini, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 34’üncü maddesinde de; “en yüksek Devlet memuru”nun, “Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı” olarak belirlendiğini, harcırahların hesaplanmasında yasal dayanak olarak alınan 703 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yürürlüğe girdiği 09.07.2018 tarihinin, üst kurul üyeliğinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir süreç olduğunu, bu Kararnameye dayanılarak yapılan idari işlemlerde sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmiştir.

Adı geçen Kurul üyelerinin her ne kadar ödemelerin yapıldığı dönemde görev süreleri sona ermişse de; harcırah ödemelerine Üst Kurulun konuya ilişkin 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kararı dayanak teşkil etmiş olup, bu kararda imzaları bulunan … ile …’ın sorumluluğu bulunmaktadır.

Temyiz dilekçelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi; Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerse de;

Harcama Yetkililerinin ve Gerçekleştirme Görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un; “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak için konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.",

hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE ( ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50632 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi temyiz dilekçelerinde;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11’inci maddesinde;

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” Hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” Hükmüne yer verilmiştir.

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlarsa da; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 31. Maddesine göre, söz konusu ödemeler Kurul kararına istinaden yapıldığından sadece kararda imzası olan Kurul üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Bunun yanında, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemeleri, defaatle karar mercii olan üst kurula arz ettikleri, ancak üst kurulun kararında ısrar ettiği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun’un 11. Maddesindeki hüküm uyarınca da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

15.01.2012 tarihinden sonra üst kurullarda göreve başlayan üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK kapsamında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna aykırı olarak yapılan ödemelerin kamu zararını oluşturduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

Ancak; kamu zararının önemli unsurlarından birisi de zararla kamu görevlileri arasında illiyet bağının kurulması gerektiğidir.

Harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... konuya ilişkin itirazlarını üst kurul yöneticilerine iletmişlerdir. Üst kurul harcama yetkilisi olan ... ve ...’ı ikna ve zorlama anlamında olayı hukuk müşavirliğine havale ederek görüş almışlardır.

Hukuk müşavirliği de esasen kendilerine havale edilen yazıya uygun cevap vermemiş; ancak red de edememiştir. Lafzi yorum ve gayi yorum açısından farklı anlaşılabileceğini ifade etmiştir.

Olayda üst yönetimin harcama birimini zorladığı açıktır.

Bu nedenle idari personel olarak harcama yetkilisi ... ve gerçekleştirme görevlisi ...’ın sorumluluğa dahil edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyorum;

1. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı tanımlanırken ‘kamu görevlileri’ ve ‘kasıt, kusur ve ihmal’den bahsetmekle kamu zararı ile kamu görevlileri arasında bir illiyet bağının olmasını zorunlu kılmaktadır. Savunmalarda açıkça belirtildiği gibi harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri konunun mevzuata uymadığı yönündeki kanaatlerini memuriyet disiplini içinde gayet usulünce üst yönetime bildirmişlerdir. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin daha öte itirazları 5018 sayılı Kanun uygulamasında mümkün değildir. Zira bu Kanun alt kademedekiler için üst yönetime itiraz hakkı tanımamakta üst yönetim için de ‘Deruhte. i Mesuliyet’ (Sorumluluk Üstlenme) müessesesi düzenlememektedir. Bu durum gerekçesini Türk Mali Sisteminin tarihi tecrübelerinden almaktadır. Aksi durum idarenin işleyişini zorlaştırır hatta imkansız kılar. Sorumlu tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri kıvamında itirazlarını sunarak kendileri açısından illiyet bağını koparmışlardır.

2. Üst kurulun ödeneğinin insan kaynakları biriminde bulunması temel bir yanlıştır. 5018 sayılı Kanun’a göre ödenekler analitik bütçe kodlaması esas alınarak verilir. Yılları bütçe hazırlama rehberlerinde olduğu gibi “2018. 2020 DÖNEMİ BÜTÇE HAZIRLAMA REHBERİ” de bu durumu izah etmiştir. Analitik bütçe kodlamasının önemli bir özelliği de birimlerin hizmet maliyetlerini hesaplayabilmektir. Bu nedenle her bir birimin maliyeti kendi birimine konulan ödeneklerle tespit edilir ve sınırlandırılır. Bu bağlamda üst yönetimin ödenekleri de özel kalem müdürlüğünde toplanır. Bahse konu Rehberde;

“2. KURUMSAL SINIFLANDIRMA

2. 1. Genel Esaslar

Kurumsal sınıflandırmada, yönetim yetkisi temel kriter olarak kabul edilmiştir. Kurumsal sınıflandırmayla siyasi ve idari sorumluluğun bütçede gösterilmesi hedeflenmektedir. Öte yandan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü uyarınca kurumsal sınıflandırma yapısı, harcama yetkilisinin tespitinde belirleyici olmaktadır.

…………

“Özel Kalem”, üst yönetimi kapsayacak şekilde bütçelenecektir. 5018 sayılı Kanuna göre atanan ve doğrudan üst yöneticiye bağlı olarak denetim faaliyetlerinde bulunan iç denetçilerin her türlü giderlerinin karşılanmasına ilişkin ödenek tekliflerinin “Özel Kalem” altında ve kurumun ana fonksiyonuna uygun olarak açılacak ilgili fonksiyonundan yapılması gerekmektedir. Birim maliyetlerinin tespitinde, kadronun tahsis edildiği birim esas alınacaktır. Ancak kurumsal sınıflandırmada ayrı birim olarak gösterilemeyen müşavirler “Özel Kalem” altında izlenecektir.”

Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Zaten yapılan ödemeye ilişkin ödeme emrine bakıldığında üst kurul üyelerinin maaşları;

42.01.00.02 kurumsal kodundan ödenmiştir.

42 Düzenleyici ve denetleyici kurumları

01 ...Kurulunu

00 Ana hizmet birimi olmadığını

02 Özel kalem müdürlüğünü temsil etmektedir.

Yani ödenek insan kaynaklarında değil özel kalem müdürlüğündedir.

Özel kalem müdürlüğüne ait bir ödeneğin insan kaynakları birim başkanlığı tarafından ödenmesi başlı başına bir problemdir. İnsan kaynakları birimi bu ödemeler için ancak destek hizmeti verebilir ve gerçekleştirmeyi sağlar.

Dolayısıyla sistemin 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına göre oluşturmayan üst yönetimin bu yanlışından dolayı da alt kademedeki görevlilerin sorumlu tutulması Kanun’un özüne ve hakkaniyete uygun değildir.

3. Harcama talimatının sahibi üst kuruldur. 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde ‘Harcama yetkisi ve yetkilisi’ tanımlanarak düzenlenmiştir. Buna göre bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde harcama yetkililerinin belirlenmesinde Maliye Bakanlığına düzenleme yetkisi verilmiştir. Maliye Bakanlığı konuya ilişkin iki adet tebliğ yayımlamıştır. Tabiidir ki, üst kurullar Kanun’un 31 inci maddesine tabi olmadıklarından üst kurullara ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Maddeyi üst kurullara kıyasın uygulama gereği ortadadır. Maddenin üçüncü fıkrasında; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite ve komisyona aittir.” denilmektedir. Olayımızda da hakikaten ödemenin dayanağı üst kurul üyelerinin kararıdır. Dolayısıyla harcama talimatı bu üst kurul kararıdır. Zaten ödeme evrakında başkaca harcama talimatı da yoktur. Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... bu anlamda harcama yetkilisi değildir. Harcama talimatı vermemiştir. Ödeme emri belgesi üzerine imza atması nedeniyle sorumlu tutulmuştur. Kanun’un 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buradan anlaşılması gereken mali işlemin harcama talimatına bağlı olması; ödeme emri belgesini imzalamak ise daha önceden başlayan mali işlemin idari olarak tamamlanmasından ibarettir. Sonuç olarak harcama talimatını veren İnsan Kaynakları Birim Başkanı ... değil, kararı alan üst kurul üyeleridir.

4. Gerçekleştirme görevlileri bu Kanun’un 33 üncü maddesine göre bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda da belirttiğim gibi gerçekleştirme görevlileri bu Kanun uygulamasında idari bir işlem tesis etmemekte; alınmış olan idari işlemi yerine getirmektedir. Yerine getirme sürecinde ise harcama talimatını irdeleme, kanunlara uygunluğunu denetleme ve gerekirse itiraz etme gibi yetkileri bulunmamaktadır. Ancak kurul kararına rağmen hesaplamalarda hata yapılmış olsa idi bu hatadan dolayı gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulabilirdi.

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.