Sayıştay 6. Dairesi 47391 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 6

• Dosya No: 47391

• Tutanak No: 56495

• Tutanak Tarihi: 21.02.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Teminatın güncellenmemesi.

105 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile; ...İnş. Ltd. Şti. ile ... İnşaat Tur. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde olan “... İlçesi Terminal Binası Yapımı İşi” feshedilmiş olup, işe ait kesin teminat mektubunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22’nci maddesine aykırı olarak güncellenmeden gelir kaydedilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Müdür) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (İşçi)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ... (Müdür) tarafından 47391 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Gerçekleştirme Görevlisi ... (İşçi-Dosya no:47392) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde de aynı olmak üzere] özetle;

TEMYİZ NEDENLERİ

Temyize konu karar ile teminat mektubunun güncellenmemesi nedeniyle oluştuğu iddia olunan kamu zararının tazminine hükmedildiği, işbu kararın yürürlükte bulunan mevzuata açıkça aykırı olduğu, şöyle ki;

Öncelikle kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte; bahse konu güncellemenin yapılmış olması ile herhangi bir kamu zararı oluşmasının mümkün olmadığı, 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde kamu zararının, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlandığı,

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinin bulunması gerektiği, bu kasıt, kusur veya ihmalle işlenmiş ve mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin olması gerektiği, bu kasıtlı, kusurlu veya ihmalle işlenen karar, işlem veya eyleme bağlı olarak kamu kaynağında bir azalma veya artışa engel olma durumunun ortaya çıkması gerektiği, oysa somut olayda böyle bir durumdan bahsetme olanağının mevcut olmadığı, malum olduğu üzere; oluştuğu iddia olunan kamu zararının her daim muhatabından, yani yükleniciden tahsilinin olanaklı olduğu, bunun için de Belediyece yüklenici aleyhine alacak davasının açıldığı ve halen yargılamaya ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında devam olunduğu, buna ilişkin dava dilekçesi ile tensip zaptının işbu dilekçe ekinde olduğu,

Ayrıca 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar" başlıklı 50. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir." hükmüne yer verildiği, mevcut olayda da yüklenici aleyhine dava açıldığı nazara alınarak ilamın ilgili bölümünün hüküm dışında bırakılmasına karar verilmesi gerektiği, zira temyize konu kararla ilgili hüküm dışı bırakma kararı verilmez ve iddia olunan zararın tarafından tahsiline hükmedilirse ve mezkur yargılama Belediyenin lehine sonuçlanırsa, haksız yere tarafından tahsilat yapılmış olacağı,

Kanunun anılan bu hükmünün, Sayıştay’ın emsal nitelikteki pek çok kararında tatbik edildiği, dilekçe ekinde bulunan kararlardan 6. Dairenin 13.12.2017 tarih ve 2017/506-1 sayılı kararında aynen; “Asıl İlamın ...'nci maddesiyle, mülkiyeti … Belediyesine ait olup 2886 Devlet İhale Kanunu'na göre ihale yoluyla satışı yapılan gayrimenkullerden bazılarının satış bedellerinin alınmamasına ya da bazılarının eksik alınmasına rağmen, mülkiyet haklarının devredilmesi iddiasına ilişkin olarak; "Denetçi sorgusunda, mülkiyeti … Belediyesi'ne ait olup 2886 Devlet İhale Kanunu'na göre ihale yoluyla satışı yapılan gayrimenkullerden bazılarının satış bedellerinin alınmamasına ya da bazılarının eksik alınmasına rağmen, mülkiyet haklarının devredilmesi dolayısı ile kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ileri sürülmüşse de; Belediye Teftiş Kurulu Başkanlığınca ilgililer hakkında yapılan soruşturma üzerine Belediye Başkanlığı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulduğu ve Savcılık tarafından bu hususta sayılı hazırlık dosyası ile soruşturma açıldığı, sorgu metni sonundaki listede yer alan taşınmazlar ile ilgili olarak, çoğunluğunda muhatap kişi veya şirketlerden tahsilat yapılmışsa da, itiraz edenlere karşı Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, gereken durumlarda da diğer mahkemelerde de tedbir kararları alındığı anlaşıldığından, konunun adli yargı mercilerine intikal ettiği görüldüğünden, adli yargılama sürecinin sonuçlanması (mahkûmiyet, beraat, para cezası veya diğer) ve konunun bu sonuçlara (sorumlu kamu görevlilerinin ceza alıp almamasına) göre Denetçi tarafından tekrar değerlendirildikten sonra karara bağlanmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle, adli yargı sürecinin sona ermesini takiben yapılacak yeniden değerlendirme sonrası düzenlenecek ek raporun Dairemize intikal ettirilmesine değin konunun hüküm dışı bırakılmasına,” karar verilmişti.” denildiğinden, devam eden yargılamalar nedeniyle hüküm dışı bırakma kararı verildiğinin görüldüğü, benzer iki ayrı kararın da dilekçe ekinde olduğu,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda açıklanan ve re’sen nazara alınacak nedenlerle; temyize konu kararın, yargılamaya konu zararın tazmininin yargılama bitene kadar beklenmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm dışında bırakmaya karar verilmesi gerektiğinden bozulmasını, aksi halde savunmaların dikkate alınarak kamu zararının oluşmadığına karar verilmesini saygıyla arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

(Başvuru yapan tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)

Dosya münderecatı üzerinde yapılan incelemede; sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi sebebiyle ... İlçesi Terminal Binası Yapım İşine ilişkin sözleşmenin feshedildiği ve bu işe ilişkin teminat mektubunun gelir kaydedildiği, ancak söz konusu işe ilişkin olarak yüklenicinin vermiş olduğu teminat mektuplarının alınma tarihi ve gelir kaydedilme tarihi arasında yapılması gereken güncelleme işleminin yapılmadan eksik bir şekilde gelir kaydedilmesi nedeniyle sorumlular adına tazmine hükmedildiğinin görüldüğü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler" başlıklı 22’nci maddesinde; "19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir." hükmünün yer aldığı, bu açık hükme rağmen eksik alınan teminat tutarının sorumlular adına tazminine hükmedilmesinin mevzuata uygun olduğu, açıklanan nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunması gerektiği, belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

...İnş. Ltd. Şti. ile ... İnşaat Tur. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde olan ... ikn’lu “... İlçesi Terminal Binası Yapımı İşi” ile ilgili olarak;

Sözleşmenin 25’inci, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci madde a bendi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesi 2’nci fıkrası a bendi hükümleri gereğince ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Olur’u ile işin feshedilmesine karar verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddenin 2’nci fıkrasında;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

“... İlçesi Terminal Binası Yapımı İşi” ne ait sözleşmenin yüklenici kusuru ile feshedilmesinden sonra işe ait ... TL tutarındaki kesin teminat mektubu 16.03.2018 tarih ve 7010 sayılı muhasebe işlem fişi ile nakde çevrilerek gelir kaydedilmişse de, bu yeterli olmayıp aynı zamanda 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmü gereğince, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi ve güncellenen tutar ile kesin teminat tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

Ancak Belediye tarafından kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi sonucu idarenin gelir kaybına yol açılarak 5018 sayılı Kanunu 71/e bendi gereği İlamda hesaplandığı şekliyle ... TL kamu zararına yol açılmıştır.

Sorumlular tarafından; Belediyece yüklenici aleyhine alacak davası açıldığı, davanın ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında devam ettiği belirtilmiş ve dava sonuçlanana dek 6085 sayılı Kanunun 50’nci maddesi üçüncü fıkrası uyarınca konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek hükmün bozulması talebiyle temyize başvurulduğu görülmektedir.

Somut olayda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlandığı şekliyle kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri neticesinde kamu kaynağında artışa engel bir durumun mevcut olduğu ve kamu zararının somut bilgi-belgelere dayanılarak tüm unsurları ile birlikte ortaya konulduğu görülmektedir. Temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar ise, kamu zararının tahsiline yönelik idaresince adli yargı nezdinde yürüttüğü işlemlerden ibaret olup, Sayıştay yargısı bakımından hükmün esasına etki edebilecek işlemler niteliğinde olmadığından, 6085 sayılı Kanunun 50’nci maddesi üçüncü fıkrası çerçevesinde hüküm dışı bırakmayı gerektirecek bekletici bir mesele değildir. Bu nedenle temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca 105 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz itirazları reddedilerek, hükmün TASDİKİNE,

(Üye ... ve Üye ...’un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 21.02.2024 tarih ve 56495 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye ... ve Üye ...:

105 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; ...İnş. Ltd. Şti. ile ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “... İlçesi Terminal Binası Yapımı İşi” feshedilmiş olup, işe ait kesin teminat mektubunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olarak güncellenmeden gelir kaydedilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Müdür) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (İşçi)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Somut olaydaki yapım işinin sözleşmesi; Sözleşmenin 25’inci, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesi birinci fıkrasının (a) bendi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesi ikinci fıkrasının (a) bendi hükümleri gereğince ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlık Makamının ... tarihli ve ... sayılı Oluru ile feshedilmiştir.

4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu sözleşmenin yüklenici kusuru ile feshedilmesinden sonra işe ait ... TL tutarındaki kesin teminat mektubu 16.03.2018 tarihli ve 7010 sayılı muhasebe işlem fişi ile bütçe geliri kaydedilmiştir. Ancak, 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi ve güncellenen tutar ile kesin teminat tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda güncellemeden kaynaklanan fark;

-Yüklenicinin İdareden alacağı var ise bu hakedişten kesilerek,

-Veya yüklenicinin İdareden alacağı yok ise hukuki süreçlerle talep edilerek,

Tahsil edilebilecektir. Bu bağlamda, yüklenicinin İdarede alacağının bulunmaması durumunda, söz konusu tahsilat için muhasebe kaydının yapılması ve hukuki süreçlerin başlatılması gerektiği ve mevzuat açısından bu işlemlerin yeterli olduğu, bu işlemlerin yapılmamasının ise kusur içerdiği, aksi durumda kusurdan bahsedilemeyeceği kuşkusuzdur.

Somut olayda;

-İşin sözleşmesinin feshedilmesinden sonra, İdarenin muhasebesinde kayıtlı kesin teminat mektubunun tamamının gelir kaydedildiği,

-Sözleşmenin feshedilmesinden ve muhasebede kayıtlı kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesinden sonra, yükleniciye herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı ya da yüklenicinin İdareden herhangi bir alacağı olup olmadığı konusunda bir tespitin yapılmadığı,

-Kamu zararı hükmünün, kesin teminatın tamamının gelir kaydı yapılan MİF ilişik tutularak kurulduğu, halbuki söz konusu gelir kaydının mevzuat gereği zorunlu kayıt olduğu ve bu kaydın doğrudan ya da dolaylı olarak kamu kaynağında herhangi bir azalışa neden olmadığı gibi artışa da engel olmadığı, dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre kamu zararına neden olabilecek bir kusur içermediği,

-Sorgu üzerine gönderilen savunmalarda, kamu zararı tutarı ... TL’nin kişi borcu hesabına alındığı (karşılığında 600-Gelirler Hesabı kaydının yapıldığı), bu tutarın yükleniciden tahsil edilmesi amacıyla 1. Hukuk Müşavirliğinin 16.102019 tarihli yazısıyla hukuki süreçlerin başlatıldığı ve söz konusu süreçlere ilişkin belgelerin savunma ekinde ek-2 ve ek-3 olarak sunulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ayrıca, temyiz dilekçesinde, Belediyece yüklenici aleyhine alacak davası açıldığı, davanın ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında devam ettiği ifade edilmiştir.

Güncellemeden kaynaklanan ... TL, sorgu üzerine gönderilen savunma ekinde sunulan 04.10.2019 tarihli ve 26510 numaralı MİF ile kişi borcu hesabına alınmış ve tahsilat için gerekli hukuki süreçler başlatılmıştır. Diğer yandan, güncellemeden kaynaklanan kesin teminat farkı dikkate alınmaksızın yükleniciye herhangi bir ödeme yapıldığına dair tespit de söz konusu değildir. Ayrıca, kesin teminatın gelir kaydedildiği tarihte, kamu zararına ilişik tutulan 16.03.2018 tarihli ve 7010 sayılı muhasebe işlem fişinde de güncelleme farkı ... TL için yapılabilecek kayıt kişi borcu kaydıdır.

Sözleşmenin feshinden ve teminatın gelir kaydından sonra yükleniciye tasfiyeye bağlı herhangi bir ödeme yapılmış olması ve bu ödemeden sorgu konusu güncelleme farkının kesilmemiş olması durumunda kusurlu sorumluluktan bahsedilmesi mümkündür. Denetçi sorgusunda ve Daire İlamında buna ilişkin bir tespit bulunmadığından, gelir kaydına ilişkin muhasebe kaydının kamu zararına esas tutulması 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine aykırıdır. Zira, söz konusu muhasebe kaydında; 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlandığı şekliyle kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri neticesinde kamu kaynağında artışa engel olunmasından bahsedilemez.

Bu itibarla, somut olaydaki güncellemeye bağlı kesin teminat farkı kişi borcu hesabına alınmış ve tahsilat süreçleri başlatılmış olduğundan kamu zararı oluşmamıştır. Bu nedenle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir