Sayıştay 6. Dairesi 47229 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 47229

• Tutanak No: 52267

• Tutanak Tarihi: 29.06.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ceza Kesintisi

213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … Belediyesi tarafından … tarihinde … Ltd. Şti.’ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli “Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Hizmet Alımı İşi” nde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen cezai işlem uygulanmaması sonucu oluşan .. TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi … (İşletme ve İştirakler Müdürü)’nin bu hükme (213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesine) karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen 07.07.2021 tarih ve 49884 Tutanak (33839 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararı (Diğer sorumlular için aynı tarih ve 49887 Tutanak (33842 İlam) sayılı, 49886 Tutanak (33841) sayılı, 49885 Tutanak (33840 İlam) sayılı, 49888 Tutanak (33843 İlam) sayılı Kararlar) ile söz konusu tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.

Sorumlular bu kez karar düzeltme kanun yoluna başvurmuşlardır.

Sorumlular konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak; daha önceki temyiz dilekçelerinde öne sürdükleri benzer gerekçelerle ve bunlara ilave olarak Temyiz Kurulunun “tasdik” Kararında yer alan azınlık görüşlerindeki gerekçelerle karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Karar düzeltme dilekçesinde önceki açıklamalardan farklı olarak; “kamu zararına hükmedilmesi için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararının, yine anılan maddede belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş olması gerektiği, somut olayda 5018 sayılı Kanunun anılan maddesinde belirtilen esaslar muvacehesinde oluşmuş kamu kaynağında artışa engel bir halin varlığından söz etmenin mümkün olmadığı” belirtilmek suretiyle konunun esasına itiraz edilmiş ise de;

… Belediyesi tarafından ihale edilen “Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnamede aranan özellikte “fotoğrafçı” personel çalıştırılmadığı halde, aynı Şartnamenin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde öngörülen ceza hükmünün uygulanmaması ile; 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlandığı üzere mevzuata (şartnamesine) aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğundan, somut olayda kamu zararının varlığı mevcut olup, sorumluların bu yöndeki itirazlarının kabulü mümkün değildir.

Bunun dışında; sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak karar düzeltme dilekçelerinde öne sürdükleri itirazların tamamı, Temyiz Kurulunun 07.07.2021 tarih ve 49884 Tutanak (33839 İlam) sayılı “tasdik” Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin tüm itirazları reddedilerek 213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden 07.07.2021 tarih ve 49884 Tutanak (33839 İlam) sayılı [Diğer sorumlular için aynı tarih ve 49887 Tutanak (33842 İlam) sayılı, 49886 Tutanak (33841) sayılı, 49885 Tutanak (33840 İlam) sayılı, 49888 Tutanak (33843 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Karar(lar)ının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 29.06.2022 tarih ve 52267 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Açık teklif usulü ile ihale edilen hizmet alımı işinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen, bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde; “fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” hükmüne,

“Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde ise; “Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılmayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu bağlamda anılan ihale kapsamında fotoğrafçı olarak çalıştırılan …’nın teknik şartnamede aranan özellikleri taşımaması nedeniyle İdare tarafından ceza uygulanması gerekmekte ise de, Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinin 2’nci bendinde, şartnamede belirtilen esaslara riayet edilmemesi durumunda İdare tarafından oluşturulacak komisyonca sözleşme ve eki belgelere aykırı işlerin tutanakla tespit edileceği, tespit edilen bu eksik, kusurlu, hatalı, sözleşmeye aykırı yapılan işler için belirtilen cezaların uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysa somut olayda; İdarenin böyle bir eksik belge tespiti olmadığı gibi eksik, kusurlu, hatalı bir iş tespiti de bulunmamaktadır. Şartnamede ise böyle bir eksikliğin tespiti halinde ceza uygulanacağı ifade edilmektedir. Teknik şartnamede öngörülen cezai şartın asıl amacı ise, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamaktır. Sözleşmede böyle bir hükmün olması İdareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartı sağlamayan yükleniciden cezayı talep etme imkânı sağlar. Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerekir. Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair tespit olmalıdır. Bilakis savunmalarda söz konusu personelin halen aynı İdare bünyesinde aynı işi başarılı şekilde sürdürdüğü, iş’te herhangi bir eksikliğin olmadığı, 10.06.2021 tarihinde şartnamede istenen sertifikayı da aldığı, diğer yandan eski hükümlü olan fotoğrafçının Belediyede yürüttüğü başarılı işler sayesinde topluma kazandırılmasının amaçlanması gibi işin sosyal bir tarafının da bulunduğu ifade edilmektedir.

Yine adı geçen kişinin Belediyede fotoğrafçılık işini fiilen gerçekleştirdiği ile ilgili bir şüphe bulunmamaktadır. Şartnamenin 7.3 maddesinde fotoğrafçının hiç çalıştırılmaması durumunda kesilecek ceza ile belgesiz çalıştırılması durumunda kesilecek cezanın aynı oranda (sözleşme bedelinin %0,01 on binde bir) belirlendiği görülmektedir. Bu anlamda ceza da fahiş belirlenmiştir.

Ayrıca yüklenicinin şartlara uygun eleman çalıştırmamasının kendine sağladığı menfaat de düşünüldüğünde, yüklenicinin İdareden fotoğrafçı ücreti tahsil edip ilgiliye daha düşük ücret ödediğine dair bir tespit de bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlardan öte; açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen sertifikaya veya tecrübeye sahip personelin teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde söz konusu eksiklikler gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Yani ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespit de yoktur. Kaldı ki; duruşma esnasında sunulan ihale komisyonu kararından da görüleceği üzere; ihaleye katılan 12 firma tarafından aynı tutarda bedel teklifinde bulunulmuş ve yapılan kura ile yüklenici belirlenmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere, ihaleye teklif veren isteklilerden yüksek teklif nedeniyle ihale dışı kalan olmamıştır.

Kısacası ihale konusu iş şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmiş, İdare veya denetçi tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmamış ve yükleniciye bu yönde bir bildirim yapılmamıştır. Bu durumda İdareden, yükleniciye karşı hiç personel çalıştırılmamış olmanın müeyyidesini uygulamasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini istemek hak, adalet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmaz.

Bu nedenlerle sorumluların karar düzeltme talepleri kabul edilerek; Temyiz Kurulunun konu hakkındaki 07.07.2021 tarih ve 49884 Tutanak (33839 İlam) sayılı “tasdik” Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, 213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, karar verilmesi gerekir.