Sayıştay 6. Dairesi 47226 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 6

• Dosya No: 47226

• Tutanak No: 49885

• Tutanak Tarihi: 07.07.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ceza Kesintisi

213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; …Belediyesi tarafından …tarihinde ihale edilen ve …Ltd. Şti. yüklenimindeki …TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen cezai işlem uygulanmaması sonucu oluşan …TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

{66 sayılı (Asıl) İlamın 7’nci maddesiyle aynı konuda verilen tazmin hükmüne karşı sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.03.2019 tarih ve 45825 sayılı Kararı ile;

“…Hizmet alımı kapsamında fotoğrafçı olarak çalıştırılan …’nın teknik şartnamede aranan nitelikleri taşımamasına rağmen idare tarafından ceza uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen pozisyona ait şartları taşıyan personelin temini konusunda gerekli çalışma ve araştırmayı yapmasına rağmen (İŞKUR, ilan Vb. gibi) temin edemediğini belgeleyip idare tarafından da bu durumun kabul edilmesi gibi bir çalışmasının da olmadığı anlaşılmaktadır.

… 8 aylık işin devamı süresince vekaleten baktığı 5 günlük dönemde sadece bir harcama belgesine harcama yetkilisi sıfatı ile imzaladığını, İlamda ise cezanın tamamından sorumlu tutulduğunu belirtmektedir.

İlamda, söz konusu işe ilişkin 8. hakediş ödemesine ilişkin harcama belgelerine göre sorumluluk tespit edilmiştir. Sözleşme konusu hizmet alım işi ... hizmet alımı işi olup hizmet alımının yürütülmesi sorumluluğu da bu müdürlüğe ait yetki çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Vekaleten baktığı dönemde sadece bir harcama belgesine harcama yetkilisi sıfatı imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mevcut imzaladıkları belge üzerinden teknik şartname hükümlerine göre çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığını tespit etmelerinin mümkün olamayacağı açıktır.

Bu nedenle, çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığı hususunu tespit edebilecek ve daha önceki hakediş ödemelerine ilişkin harcama belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin (kontrol teşkilatı üyeleri dahil) ceza tutarından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, sorumluların tespiti yönünden konunun yeniden incelenmek üzere 66 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile … TL’nin tazminine dair hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğuyla” karar verilmiş, Sayıştay ... Dairesince yeniden yapılan yargılama sonucunda ise; Temyiz Kurulu’nun kararına uyularak sorumluluğun genişletilmesi suretiyle işbu temyize konu Ek İlam hükmü verilmiştir.}

213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … Belediyesi tarafından … tarihinde ihale edilen ve …Ltd. Şti. yüklenimindeki …TL sözleşme bedelli “... Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen cezai işlem uygulanmaması sonucu oluşan …TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiş olup, öncesinde konunun (66 sayılı Asıl İlamın 7’nci maddesinin) Temyiz Kurulunda görüşülmesi sonucu düzenlenen 06.03.2019 Tutanak tarih ve 45825 sayılı Karar ile, İlam hükmü sadece sorumluluk yönüyle bozulmuş ve dosya Dairesince yeniden görüşülerek bozma gerekçesine uygun olarak sorumluluğun genişletilmesi suretiyle işbu temyize esas Ek İlam hükmü verilmiştir.

Konunun esası ile ilgili olarak;

… Belediyesi tarafından ihale edilen “... Hizmet Alımı İşi” nde Teknik Şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen cezai işlem uygulanmadığı görülmüştür.

İşe ait Teknik Şartnamenin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin “4.1.7 Fotoğrafçı” alt başlıklı maddesinde; “Fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” şartı öngörülmüştür. Anılan Teknik Şartnamenin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde; “Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılmayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede; hizmet alımı işi kapsamında fotoğrafçı olarak çalıştırılan …’nın teknik şartnamede aranan nitelikleri taşımamasına rağmen İdare tarafından cezai hükmün uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından temyiz dilekçelerinde ve duruşma esnasında yapılan sözlü açıklamalarda; …’nın ilgili Müdürlükte fotoğrafçılıkla ilgili işleri başarıyla yaptığı, işte eksiklik olmadığı ifade edilerek kişinin daha önceki çalışma tecrübesini gösteren belgeler ile şartnamede öngörülen fotoğrafçılık sertifikasını aldığına dair 10.06.2021 tarihli belge sunulmuş ise de; ibraz edilen belgelerin incelenmesinde; adı geçen kişinin ihale tarihi (…) itibariyle işin teknik şartnamesinde öngörülen ne 5 yıllık deneyim şartını ne de fotoğrafçılık sertifikasını haiz olma şartını karşılamadığı görülmekle birlikte; ayrıca işin yürütümü esnasında herhangi bir eksiklik, hata olmasa bile ihaleye en az 5 yıllık tecrübeli veya fotoğrafçılık sertifikasına sahip fotoğrafçı çalıştırma şartı ile çıkıldığından, ihaleye katılan diğer isteklilerin aranan şartları taşıyan personeli temin maliyetini dikkate alarak fiyat teklifinde bulunduğu, diğer isteklilerin ihale sonrası şartname hükümlerinin uygulanmayacağını önceden bilmesi halinde daha düşük teklifle ihaleye katılmalarının ve kazanmalarının muhtemel olduğu hususları dikkate alındığında, Teknik Şartname hükümlerinin ihale öncesi ve sonrasında tüm tarafları bağlayıcı olduğu ve aksi durumun 4734 sayılı Kanunda belirtilen ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini zedeleyeceği aşikârdır. Bu nedenle dilekçi itirazlarının kabulü mümkün değildir.

Sorumluluk hususu ile ilgili olarak;

Konuya ilişkin Temyiz Kurulun bozma kararına uyularak Dairece yeniden yapılan yargılama sonucu düzenlenen işbu Ek İlamda; kamu zararından, işle ilgili tüm harcama belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri ile muayene kabul tutanağını imzalayan görevliler sorumlu tutulmuştur.

Bu defa sorumlulardan Harcama Yetkilisi … tarafından ...ne vekaleten baktığı dönemde son hakedişi imzaladığı, …’nın şartname hükümlerinde belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığını tespit etmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, yine İlamda gerek muayene kabul komisyonu üyesi gerekse ödeme belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulanlar tarafından ise; alım sürecinde şartname hükümlerinin yerine getirilip getirilmediğini veya herhangi bir şart aranıp aranmadığını tespit etmelerinin mümkün olmadığı belirtilerek sorumluluklarına itiraz etmişlerdir.

Konuya ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir…” hükmü,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…” hükmü yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına, ayrıca aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri, harcama talimatlarının mevzuatına uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından; gerçekleştirme görevlileri de, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerinin yürütülmesinden sorumlu tutulmuş olup, buna göre harcama talimatı ile harcama sürecinde düzenlenen diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi birlikte sorumludur.

Diğer taraftan vekaleten harcama yetkisini kullanan kişinin sorumluluğuna gelince, bir göreve asil yerine, mevzuatında öngörülen usule göre vekaleten atanan kişinin asilin tüm yetki ve sorumluluklarını taşıması esas olup, harcama yetkisinin kullanılmasından doğan sorumluluk da harcama yetkilisi yerine bu göreve vekaleten atanan kişiye ait olacaktır. Nitekim bu konuda, Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda zikredilen Kararında, harcama yetkilisinin yerine, mevzuatında öngörülen usullere uygun olarak vekâleten atanan görevlinin, vekâlet ettiği göreve ait harcama yetkisini kullanmasından doğan sorumluluğun bu görevi vekâleten yürüten görevliye ait olduğuna karar verilmiştir. Bu bağlamda somut olayda; ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi-vekil de olsa- 5018 sayılı Kanunun 32’nci madde hükmü gereği harcama talimatının mevzuata uygunluğundan ve sözleşmeye aykırı olarak cezai hükmün uygulanmaması sonucu ortaya çıkan kamu zararından sorumludur.

Dolayısıyla tüm bu açıklamalar çerçevesinde; söz konusu işe ait ödeme emri belgelerini imzalayan tüm harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri, hizmet alımı işi kapsamında çalıştırılan kişinin şartnamede aranan şartları taşıyıp taşımadığını kontrol etmekle ve ödeme işlemini yaparken bu durumu gözetmekle yükümlüdür. Yine muayene kabul komisyonu üyeleri de, yapılan işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun gerçekleşip gerçekleşmediğini, kabule engel olabilecek eksik, kusur ve hatalı bir işlemin olup olmadığını incelemekle mükelleftir.

Sonuç olarak iş’te teknik şartname hükümlerine aykırı personel çalıştırıldığı halde gerekli cezanın kesilmemiş olmasından kaynaklı kamu zararından tüm harcama evrakını düzenleyip, ödeme işlemini gerçekleştiren –vekaleten de olsa- harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile beraber muayene kabul komisyonu üyelerinin müştereken sorumlu olduğu anlaşıldığından, konuya ilişkin sorumluluk itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla dilekçilerin tüm itirazlarının reddi ile, 213 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilmiş … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 07.07.2021 tarih ve 49885 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …’ün azınlık görüşü:

Açık teklif usulü ile ihale edilen hizmet alımı işinde teknik şartnamede aranan yetkinliğe sahip personel çalıştırılmamasına rağmen, bu duruma ilişkin cezai işlem uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Teknik Şartnamenin 4.1.7 Fotoğrafçı alt başlıklı maddesinde; “fotoğraf çekimine ait en az 5 yıl iş deneyimi olacak veya fotoğrafçılık sertifikası bulunacaktır.” hükmüne,

“Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 9’uncu bendinde ise; “Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması durumunda veya idarenin değiştirilmesini talep ettiği ancak değişimi yapılmayan her bir personel için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu bağlamda anılan ihale kapsamında fotoğrafçı olarak çalıştırılan ..’nın teknik şartnamede aranan özellikleri taşımaması nedeniyle İdare tarafından ceza uygulanması gerekmekte ise de, Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinin 2’nci bendinde, şartnamede belirtilen esaslara riayet edilmemesi durumunda İdare tarafından oluşturulacak komisyonca sözleşme ve eki belgelere aykırı işlerin tutanakla tespit edileceği, tespit edilen bu eksik, kusurlu, hatalı, sözleşmeye aykırı yapılan işler için belirtilen cezaların uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysa somut olayda; İdarenin böyle bir eksik belge tespiti olmadığı gibi eksik, kusurlu, hatalı bir iş tespiti de bulunmamaktadır. Şartnamede ise böyle bir eksikliğin tespiti halinde ceza uygulanacağı ifade edilmektedir. Teknik şartnamede öngörülen cezai şartın asıl amacı ise, bir gelir elde etmek değil, yükleniciyi, sözleşme konusu işi gereği gibi ifaya zorlamaktır. Sözleşmede böyle bir hükmün olması İdareye, bir zararın varlığına veya ispatına gerek olmadan, şartı sağlamayan yükleniciden cezayı talep etme imkânı sağlar. Ancak buna kamu zararı demek için başka şartların da tahakkuk etmesi gerekir. Öncelikle işin gereği gibi ifa edilmediğine dair tespit olmalıdır. Bilakis savunmalarda ve duruşma sırasında, söz konusu personelin halen aynı İdare bünyesinde aynı işi başarılı şekilde sürdürdüğü, iş’te herhangi bir eksikliğin olmadığı, 10.06.2021 tarihinde şartnamede istenen sertifikayı da aldığı, diğer yandan eski hükümlü olan fotoğrafçının Belediyede yürüttüğü başarılı işler sayesinde topluma kazandırılmasının amaçlanması gibi işin sosyal bir tarafının da bulunduğu ifade edilmektedir.

Yine adı geçen kişinin Belediyede fotoğrafçılık işini fiilen gerçekleştirdiği ile ilgili bir şüphe bulunmamaktadır. Şartnamenin 7.3 maddesinde fotoğrafçının hiç çalıştırılmaması durumunda kesilecek ceza ile belgesiz çalıştırılması durumunda kesilecek cezanın aynı oranda (sözleşme bedelinin %0,01 on binde bir) belirlendiği görülmektedir. Bu anlamda ceza da fahiş belirlenmiştir.

Ayrıca yüklenicinin şartlara uygun eleman çalıştırmamasının kendine sağladığı menfaat de düşünüldüğünde, yüklenicinin İdareden fotoğrafçı ücreti tahsil edip ilgiliye daha düşük ücret ödediğine dair bir tespit de bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlardan öte; açık ihale usulüyle gerçekleştirilen bu iş için istenilen sertifikaya veya tecrübeye sahip personelin teminindeki güçlük nedeniyle ihaleye teklif veremeyen veya daha uygun teklif verdiği halde söz konusu eksiklikler gerekçesiyle ihale dışı bırakılan isteklinin bulunduğuna dair bir tespit de bulunmamaktadır. Yani ihalede rekabet engellenerek bu yolla kamu zararına sebep olunduğuna dair bir tespit de yoktur. Kaldı ki; duruşma esnasında sunulan ihale komisyonu kararından da görüleceği üzere; ihaleye katılan 12 firma tarafından aynı tutarda bedel teklifinde bulunulmuş ve yapılan kura ile yüklenici belirlenmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere, ihaleye teklif veren isteklilerden yüksek teklif nedeniyle ihale dışı kalan olmamıştır.

Kısacası ihale konusu iş şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmiş, İdare veya denetçi tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmamış ve yükleniciye bu yönde bir bildirim yapılmamıştır. Bu durumda İdareden, yükleniciye karşı hiç personel çalıştırılmamış olmanın müeyyidesini uygulamasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini istemek hak, adalet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmaz. Bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.