Sayıştay 6. Dairesi 47164 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 6

• Dosya No: 47164

• Tutanak No: 50422

• Tutanak Tarihi: 10.11.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediyenin kendi iştirakinden olan alacaklarını tahsil etmemesi;

1. 417 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; ... 1. Aşama Hafif Raylı Sistem İşletmesine ait sözleşmeden doğan Büyükşehir Belediye alacaklarının hafif raylı sistem işletmecisi olan ... …’den tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {246 sayılı (Asıl) İlamın 3. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.12.2017 tarihli ve 43877 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile (konunun esasına girilmeden) “sorumlunun yargılamaya esas rapor hakkında Dairedeki yargılama için duruşma talebinde bulunmuş olduğu, sorguya gönderdiği savunmadaki “duruşma taleplidir” ibaresiyle sabit olduğundan; bu talep karşılanmadan Dairece tazmin hükmü kurulması hukuken mümkün görülmediği” gerekçesiyle Daire yargılaması sırasında duruşma talebinde bulunan sorumlunun Dairede dinlenilerek, yapacağı açıklamalar karşında yeni bir hüküm tesis edilmesini teminen hükmün (usulden) BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 6. Dairesi ilgili sorumluyu dinledikten sonra da kararında direnerek (ısrar ederek) 417 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlunun Vekili (Üst Yönetici sıfatıyla münferiden Ek İlamda sorumluluğu bulunan Büyükşehir Belediye Başkanı … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …), temyiz dilekçesinde özetle; (Asıl) İlam ve temyiz duruşmasındaki savunmalarında özet ile;

• Savunma haklarının ellerinden alındığını,

• Kira hesaplamasının mevzuata ve sözleşmeye uygun olduğunu,

• Kamu zararına sebebiyet verenin Belediye olmadığını, Belediye iştiraki ... ... olduğunu,

• Müvekkilinin, üst yönetici olması itibari ile sorumluluğunun gözetim ve denetimden ibaret olduğunu sözleşme sonrası işlemler, hesap usulleri ile ilgili bilgisi bulunmadığını,

• İddia edilen kamu zararının bulunmadığını, eksik ödeme yapılmadığını, hesapların ve tahsilatların sözleşmeye uygun olduğunu, hangi usulde hesaplanır ise hesaplansın kar payı ödemesinin miktarının sözleşmede belirtilen minimum bedelden aşağı olamayacağını,

• Eksik kira ödemesi yaptığı belirtilen şirketin Belediye şirketi olduğunu, kamu kaynağında bir artış veya azalış söz konusu olmadığını, Belediyenin bir cebinden diğer cebine aktarılmayan para kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini,

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiklerini, bu konuda daha önce verdikleri savunmaları aynen tekrar ettiklerini ayrıca, sonradan ortaya çıkan hususlar ile ilgili olarak temyiz gerekçelerini aşağıda Kurulumuzun takdirlerine sunduklarını,

TEMYİZ GEREKÇELERİ:

Temyiz duruşmasında yapacakları savunmada çok daha detaylı açıklamalarının olacağını, bu açıklamaların, bu konu hakkında (Asıl) İlamdan bugüne kadar ne gibi usulsüz ve haksız işlemlerin yapıldığını, müvekkilinin yasal haklarının elinden alınmaya çalışıldığını, olmayan belgeler ile hüküm kurulduğunu, adalet, hak, hukuk, savunma hakkı kavramlarının dikkate alınmadığını açıklayacaklarını,

1- İLAMIN DAYANAĞI OLAN YAZILI MUTABAKAT ADLI BELGENİN DOSYA İÇERİSİNDE BULUNMAMASI:

(Asıl) İlamın yargılaması sırasında, Dairede yaptıkları savunmada duruşma talep ettiklerini ve davet edildikleri tarih ve saatte Dairede bulunduklarını, mürafaalı duruşma yapıldığı halde, savunmaları tamamlamadan savunmalarının kesildiğini ve dışarı çıkartıldıklarını, ayrıca savunmalarının da dikkate alınmayarak, İlamda; “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır.” şeklinde belirtildiğini (İlam-sayfa11-duruşmaya katılanlar başlığı), bu kararı temyiz ettiklerini ve temyiz talebi kabul edilerek işbu temyize konu Daire yargılamasının yapıldığını, 6. Dairenin (Asıl) İlamın temyizi sonrası yargılamayı 08.10.2019 tarihinde duruşmalı olarak yaptığını, duruşmaya davet edildiklerini, savunmalarında da daha önceki savunmalarını tekrar ettiklerini ve ayrıca, (Asıl) İlam içerisinde kararın gerekçesinde ve Savcılığın mütalaasında “yazılı mutabakat” adlı belgeden bahsedildiğini, (Asıl) İlamdaki sorumluluk kararının bu belgeye dayanılarak alındığını, bu belgenin taraflarına verilmediğini, böyle bir belgenin olmadığını, var ise taraflarına verilmesini ve savunma için taraflarına süre verilmesini sözlü ve yazılı olarak beyan ve talep ettiklerini, talebin kabul edildiğini, yargılamaya ara verildiğini, taraflarına, “Rapor” (Dilekçe Eki: 1) adlı bir belge gönderildiğini, ardından da 26.12.2019 tarihinde duruşmaya davet edildiklerini, duruşmada özetle;

“(Asıl) İlamın dayanağı olan ve ilamda kamu zararını ispat ettiği belirtilen, savcılık iddianamesinde de dayanak oluşturan (Dilekçe Eki: 2) “yazılı mutabakat” bize gönderilen “Rapor” isimli belge ise, bu belgede kamu zararı olmadığı açıkça yazılıyor. Bu sebep ile ilamın hükümden kaldırılmasını talep ediyoruz.

Eğer, İlamda bahsi geçen “yazılı mutabakat” bu rapor adlı belge değil ise böyle bir belge olmadığı iddiamızı yeniliyoruz, olmayan belgeye dayanılarak hakkımızda hüküm tesis edilmesi hukuka aykırıdır delil uydurmadır. İlam hükmünün kaldırılmasını talep ediyoruz.”

Şeklinde savunmalarını yaptıklarını, bu savunmalarını işbu temyiz savunmalarında da aynen tekrar ettiklerini, İlamın ve Savcılık mütalaasının temelini oluşturan ve gerekçesi kabul edilen yazılı mutabakatın bulunmadığını, olmayan belgeye dayanılarak hüküm tesis edildiğini, ayrıca dosya içerisinde yer alan ve kendilerine gönderilen “Rapor” adlı belgenin de kamu zararı olmadığını açıkça belgelediğini, olmayan bir belgeye dayanılarak, üstelik bir başka belgenin de müvekkilinin lehine olması nedeni ile gizlenerek hüküm tesis edilmesinin hak ve hukuka uygun olmadığını,

2- ... BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ İLE ... ...’NİN MAHSUPLAŞMA KARARI ALMASI:

Sayıştay 6. Dairesinin işbu temyize konu Ek İlamının, sorumlulara ve Belediyeye tebliği üzerine; sorumluların Ek İlamdaki bedelleri ödemesi halinde, ... ...’den bu bedelleri talep edeceği, buna ilişkin noter ihbarlarını yaptığı göz önünde tutularak, her iki kurumun mahsuplaşmak için yazışma yapmaya başladıklarını, muhtemelen, işbu temyiz dilekçesi gereği yapılacak yargılamadan önce, her iki kurumun mahsuplaşarak iddia edilen zararı ortadan kaldıracaklarını, mahsuplaşma işlemi sona erdiğinde bu belgeleri de Kurulumuza sunma hakkımızı saklı tuttuklarını, bu sebeple Ek İlam konusuz kalacağından Ek İlamın kaldırılması gerekeceğini

İddia etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Ulaşım Planlama ve Raylı Sistemler Dairesi Başkanı …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde özetle; ayrıntıları aşağıda açıklanacağı üzere yapılan işlemlerde hiçbir kusur ve ihmali bulunmadığını, kamu zararının kaynağının ... ... olduğunu, kendisinin görev süresi ve yetki sınırları dâhilinde yapılan tüm iş ve işlemlerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, vekâlet görevimin sona ermesinden altı ay sonra sorgudan öğrendiği muhasebe hesaplama işlemleri dolayısıyla kamu zararının ortaya çıkması söz konusu olsa bile, sözleşme gereği, Belediye şirketi ... tarafından İdareye sunulan Yeminli Mali Müşavir tasdikli gelir-gider tablolarına göre kira tahsilatı yapıldığı dikkate alınarak, sorgunun ilgilisinin (ahizi) Belediye şirketi ... olduğunun açık bir şekilde görülebileceğini, Sayıştay denetimine tabi şirkete sorgu yazılmak suretiyle iddia edilen zararın şirketten tahsili mümkün iken Denetçilerin bu bedeli kişi borcuna almasının hukuki olmadığını,

TEMYİZ GEREKÇELERİ:

I- DAİREDE YAPILAN DURUŞMAYA DAVET EDİLMEMESİ, SAVUNMA HAKKININ 2. DEFA ELİNDEN ALINMASI:

(Asıl) İlamın yargılaması sırasında, Daireye yaptığı savunmada duruşma talep ettiğini ve davet edildiği tarih ve saatte Dairede bulunduğunu, mürafaalı duruşma yapıldığı halde, savunması tamamlamadan savunmasının kesildiğini ve dışarı çıkartıldığını, ayrıca savunmasının da dikkate alınmayarak, İlamda; “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır.” şeklinde belirtildiğini (İlam-sayfa11-duruşmaya katılanlar başlığı), bu kararı temyiz ettiğini ve temyiz talebi kabul edilerek işbu temyize konu Daire yargılamasının yapıldığını, 6. Dairenin (Asıl) İlamın temyizi sonrası yargılamayı 08.10.2019 tarihinde duruşmalı olarak yaptığını, duruşmaya davet edildiğini, savunmasında da daha önceki savunmalarını tekrar ettiğini ve ayrıca, (Asıl) İlam içerisinde kararın gerekçesinde ve Savcılığın mütalaasında “yazılı mutabakat” adlı belgeden bahsedildiğini, (Asıl) İlamdaki sorumluluk kararının bu belgeye dayanılarak alındığını, bu belgenin tarafına verilmediğini, böyle bir belgenin olmadığını, var ise tarafına verilmesini ve savunma için tarafına süre verilmesini beyan ve talep ettiğini, talebinin kabul edildiğini ve yargılamaya ara verildiğini, fakat bahsi geçen “yazılı mutabakat” belgesinin daha sonra tarafına tebliğ edilmediği gibi herhangi duruşma daveti de tebliğ almadığını, daha sonra diğer sorumluların “yazılı mutabakat” denilen belgeyi tebliğ aldığını, yeniden duruşmaya davet edildiklerini, 26.12.2019 tarihinde duruşma yapıldığını, diğer sorumluların “yazılı mutabakat” adlı belge üzerinden savunmalarına devam ettiklerini öğrendiğini, kısaca daha önce olduğu gibi; 26.12.2019 tarihinde yapılan devam duruşmasına davet edilmediğini, “yazılı mutabakat” denilen evrakı tebliğ almadığını, savunmasını da tamamlayamadığını, duruşmaya diğer sorumlular ile birlikte davet edilmediği için, savunmasını yapmadan hakkında karar verildiğini, savunma hakkının kısıtlandığını, yargılamanın iadesinin gerektiğini,

II- YAZILI MUTABAKAT ADLI BELGE BULUNMAMASI:

(Asıl) İlamın temel dayanağının yazılı mutabakat adlı belge olduğunu, Savcılık iddianamesinde de yazılı mutabakata atıf yapıldığını, dosya içerisinde “yazılı mutabakat” bulunmadığını, 6. Daire heyetinin (Asıl) İlamda bahsi geçen “yazılı mutabakat”ın bir kopyasını tarafına vermediğini, diğer sorumlulara “yazılı mutabakat” olduğunu iddia ettiği (Dilekçe Eki: 1) “Rapor” Başlıklı bir belge gönderdiğini, bu belgenin Sayıştay Denetçilerinin şirketten yapılmasını istediği çalışma olduğunu, herhangi bir yazılı mutabakat olmadığını, mutabakat özelliğinin de bulunmadığını, adında ve içeriğinde de mutabakat kelimesi geçmediğini, mutabakatın karşılıklı anlaşma iradesi ve beyanı ile olduğunu, gönderilen rapor adlı belgede herhangi karşılıklı anlaşma ve uzlaşma yer almadığını, Sayıştay Denetçilerinin; ... ...’ye, kiraya esas hesaplamayı yanlış yaptığını, bildirilen şekilde hesaplama yapılmasını, daha önce yapılan hesaplama ile Denetçilerin bildirdiği şekilde yapılan hesaplamanın rapor düzenlenerek karşılaştırılmasını talep ettiğini, bunun üzerine ... ...’nin bir hesaplama yaptığını (kendisinin bu belgeyi diğer sorumlulardan aldığını), ... ...’nin Denetçilerin talep ettiği çalışmayı yaptığını, rapor olarak Denetçilere sunduğunu, yapılan hesaplama neticesinde; her iki usulde de yapılan hesaplamaların karşılaştırılması sonucunda Belediyenin zarara uğramadığının, hesap sonucunun değişmediğinin ortaya çıktığını, Denetçiler ve heyetin bu raporu görmelerine ve kamu zararı olmadığını bilmelerine rağmen dikkate almadıklarını, (Asıl) İlam safhasından itibaren bunu sorumlulardan gizlediklerini, 6.Dairenin, (Asıl) İlamda sanki yazılı mutabakat varmış ve bu mutabakat neticesi zararın oluştuğu belgelenmiş gibi kabul ederek tarafına tazmin sorumluluğu yüklediğini, yazılı mutabakat adlı bir belgenin mevcut olmadığını, diğer sorumlulara; İlamda bahsi geçen “yazılı mutabakat” denilerek gönderilen raporda, Ulaşım A.Ş yetkililerinin hesaplarının doğru olduğunun belirtilmekte ve Belediyenin zararının olmadığının görülmekte olduğunu,

III- ... …’NİN BELEDİYEYE SUNDUĞU YAZILI BEYANLARA GÖRE KİRA HESAPLAMASININ SÖZLEŞMEYE UYGUN OLMASI:

Hafif raylı sistemin 2009 yılından bu yana ...’ye kiraya verilmek suretiyle işletilmekte olduğunu, ilk üç yıl için kiralama işleminin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesi uyarınca pazarlık ihalesi yapılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, sonrasındaki kiralama işleminin ise 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca alınan … tarihli ve … sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararı uyarınca “HRS İşletme İşi” olarak 01.01.2013/31.12.2017 tarihleri arası dönemi kapsayan 5 yıllık süre için gerçekleştirildiğini, sözleşmenin “İşin Bedeli ve Ödenmesi” başlıklı 6. maddesinin; “Yüklenici, ilgili aya ait tiler gelir cirosunun % 35'ini (yüzdeotuzbeş) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) Dış Borç Ödeme hesabına yatırılması kaydıyla İdareye ödeyecektir. Bundan sonra kalan bilet cirosunun % 65'inden (yüzdealtmışbeş), işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan karın, % 86'sını (yüzdeseksenaltı) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) İdarenin belirtmiş olduğu bir hesaba yatıracaktır. Ancak bu hesaplamalara göre yatırılacak olan toplam kira bedeli 2013 yılı için aylık … TL, yıllık ise … TL bedelden aşağı olamaz.” şeklinde olduğunu, sözleşme hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; kira bedelinin iki unsurdan oluştuğunu, bunların;

1. Bilet gelir cirosunun % 35’i tutarındaki sabit kira payı,

2. Bilet gelir cirosunun % 65'inden her türlü işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan tutarın % 86’sıdan oluşan kar payı

Olduğunu, kar payı hesabında sözleşmeyle tespit edilen diğer bir hususun ise; kar payı ödemesinin her durumda … TL’den aşağı olamayacağı olduğunu, burada kastedilmek istenenin; bilet gelir cirosunun % 65’inden her türlü işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan tutarın % 86’sının … TL’den düşük olması halinde … TL’nin; yüksek olması halinde hesaplanan tutarın kar payı olarak ödenmesi gerektiğini, şirket tarafından beyan edilen bilet ciroları üzerinden sabit kira payları düzenli olarak tahsil edildiğini ve 2013 yılı içerisinde ödenmesi gereken kar paylarına isabet eden tutarın ise Belediye Şirketi ... tarafından beyan edilen belgelere göre zarar olduğu için en az tutar olan aylık … TL üzerinden faizi ile birlikte tahsil edildiğini, 2013 yılı içerisinde ödenmesi gereken asgari kar paylarına isabet eden toplam … TL’nin tahsil edildiğine göre görev süresi içerisinde ve yetki sınırları dâhilinde yaptığı iş ve işlemlerden dolayı mevcut sözleşme ve sunulan belgelere göre kamu zararının söz konusu olmadığını, ayrıca; Dairede yaptığı savunmada ve eklerindeki belgeler incelendiğinde anlaşılacaktır ki, bu durum yani şirketin bu sözleşmeye göre işletmeyi devam ettiremeyeceğini belirtmesi üzerine konunun tekrar Belediye Meclisinde görüşüldüğünü ve yanlış anlamaların ortadan kaldırılması için kar payı … TL/aylık olarak sabitlenmiş olup, durumu düzelten ek sözleşme yapıldığını, kaldı ki, tazmin hükmünün temel dayanağı olan ve kamu zararını açıkladığı iddia edilen yazılı mutabakat adlı belgenin de ortada bulunmadığını

IV- KAMU ZARARINA SEBEBİYET VERENİN BELEDİYE DEĞİL; ... OLMASI:

İşletme sözleşmesinin tarafı ... …’nin, kuruluşu ve mevcut yapısı itibariyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve yeni dönem itibariyle de 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, İdarelerince; Büyükşehir Belediyesinin şirketi ... ile yapılan sözleşme gereği; Ek İlama dayanak sorguda açıklanan şirket tarafından idareye sunulan yeminli mali müşavir tasdikli gelir-gelir gider tablolarına göre tahsilat yapıldığını, ilam konusu kamu zararının Sayıştay Denetçilerince şirket nezdinde yapılan inceleme sonucu ortaya çıktığını ve kendisi görevden ayrıldıktan sonra (görev süresinin 20.01.2014 sona ermekle beraber) düzenlenen sorgunun tarafıma tebliği (31.07.2014) ile bilgisinin olduğunu, İlamda denetim ekibi ile şirket yöneticileri arasında bu konuda mutabakat zaptı imzalandığının da belirtilmekte olduğunu, imzalanan bu zabıttan da İlam ile birlikte haberdar olduğunu (İlam-Sayfa 13), vekâlet görevi devam etmiş olsa veya denetim ekibi ile şirket yetkilileri arasında tutulan mutabakat zaptından görev süresi içerisinde haberdar olsa İlama göre eksik tahsil edilen kira bedelini tahsil edebileceğini, devletin devamlılığı ilkesi gereği İlama göre, eksik tahsil edilen kira bedelinin halen tahsil edilmesinin mümkün olduğunu, çünkü ahizin kamu kuruluşu olduğunu ve alacaklının % 100 ortağı olduğunu, bundan dolayı “kamu zararı”nın söz konusu olmadığını, İlama göre eksik tahsil edilen kira bedeli kamunun bir cebinden çıkıp, diğer cebine gireceğini, aksi takdirde; asıl kamu zararının ödenecek faizler nedeni ile ortaya çıkacağını ve bu durumdan hem kamu hem de kişilerin mağdur olacağını, bu durumda kamu zararına sebebiyet verenin yeminli mali müşavir tasdikli hatalı (sorgu ve İlama göre) gelir-gider tablolarını İdareye sunan Belediye şirketi ... olduğunun çok açık olduğunu, Sayıştay Denetçilerince Sayıştay denetimine tabi şirkete sorgu yazılmak suretiyle iddia edilen eksik tahsil edilen kira bedelinin şirketten karşılanması gerekirken, görev süresi sona ermesinden sonra ortaya çıkan eksik tahsil edilen kira bedelinden tarafının sorumlu tutulmasını anlamanın mümkün olmadığını, İlamda belirtilen kamu zararı tahsili için Belediyeye ve Belediye şirketi ...’ye noter kanalı ile ihtarda bulunulmuş olup, iddia olunan zarar tahsil edilinceye kadar İlamın hüküm dışı bırakılması gerektiğini (Dilekçe Eki 2, 3)

V- ULAŞIM DAİRESİ BAŞKANI VEKİLİ OLARAK İLAMDA İDDİA OLUNAN KAMU ZARARINDAN SORUMLU TUTULMASININ YASAL DAYANAKTAN YOKSUN OLMASI:

Belediye ile Belediye şirketi ... ... arasında düzenlenen sözleşme gereği, şirket tarafından yeminli mali müşavir tasdikli hatalı (sorgu ve İlama göre) gelir-gider tablolarının İdareye sunulduğunu, sözleşme gereği (Sözleşme sayfa 1) şirketi denetleme görevinin Ulaşım Dairesi Başkanlığı ve Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı veya ayrıca kurulacak olan bir komisyona verildiğini, Daire Başkanlığının teknik bir birim olması nedeniyle sunulan tabloları tahsilat yapılmak üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına intikal ettirdiğini, ayrıca, sorguya verdiği cevap ve eklerinden görüleceği üzere konu ile ilgili Daire Başkanlığımızca yapılabilecek tüm işlemlerin eksiksiz yapıldığını (Dilekçe Eki: 4), Ulaşım Daire Başkanlığının bu sözleşmenin yürütülmesinde sadece ulaşım ile ilgili teknik kısmını takip etmekle yükümlü olduğunu, kira bedellerinin tahsilinin Mali Hizmetler Daire Başkanlığına verildiğini, Ulaşım Daire Başkanlığının bilanço ve gelir tablolarını analiz etme görev, yetkisi ve bilgi birikimi bulunmadığını, bu tür yeteneği olmasının da düşünülemeyeceğini, gerek sorguda gerekse İlamda Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının hiç bulunmadığını, oysa bu görevin sözleşme gereği onlarda olduğunu, dolayısıyla iddia edilen kamu zararından “sorumlu” tutulmam yasal dayanaktan yoksun olduğunu,

VI- OLAYDA KAMU ZARARI BULUNMAMASI:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı tanımlaması yapıldığını ve maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumların sayıldığını, eksik kira ödemesi yaptığı belirtilen şirketin Büyükşehir Belediyesinin şirketi olup, kamu kaynağında bir artış veya azalışın söz konusu olmadığını, Büyükşehir Belediyesinin bir cebinden diğer cebine aktarılmayan paranın kamu zararı olarak nitelendirilmemesi gerektiğini,

VII- ... BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ İLE ... ...’NİN MAHSUPLAŞMA KARARI ALMASI:

Sayıştay 6. Dairesinin işbu temyize konu Ek İlamının, sorumlulara ve Belediyeye tebliği üzerine; sorumluların Ek İlamdaki bedelleri ödemesi halinde, ... ... (ahiz)’den bu bedelleri talep edeceği, buna ilişkin ihtar ve ihbarlarını yaptığı (Dilekçe Eki: 2, 3) göz önünde tutularak, her iki kurumun mahsuplaşmak için yazışma yapmaya başladığını (Dilekçe Eki: 5, 6), muhtemelen, işbu temyiz dilekçesi gereği yapılacak yargılamadan önce, her iki kurumun mahsuplaşarak iddia edilen zararı ortadan kaldıracağını, bu sebep ile Ek İlam konusuz kalacağından Ek İlamın kaldırılması gerekeceğini, eksik kira ödemesi yaptığı belirtilen şirket Belediye şirketi olup, kamu kaynağında bir artış veya azalışın söz konusu olmadığını, Belediyenin bir cebinden diğer cebine aktarılmayan paranın kamu zararı olarak nitelendirilmemesi gerektiğini, her iki kurumun mahsuplaşma işlemlerine başladığını, iddia olunan zararın, taraflar arasında başlatılan mahsuplaşma bitinceye kadar, hüküm dışı bırakılması gerektiğini

Dile getirmek suretiyle, yukarıda arz ve izah ettiği sebepler ile tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza iletmiştir.

(Ek İlamda sorumluluğuna hükmedilen her iki sorumlu da temyiz talebinde bulunmakla beraber; ikisinin dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle;

Sorumlunun vekilinin (… adına …) savunmasında; önceki savunmalarda belirtiği hususların dikkate alınması gerektiği, kararda belirtilen yazılı mutabakat belgesinin olmadığı, kendilerine bir rapor verildiği, söz konusu kamu zararının sorumlusunun müvekkili değil ahiz ... olduğu, konu edilen alacağın Belediye ile şirketin mahsuplaşma işlemlerine başladığı, dolayısıyla kamu zararı doğmadığı,

Sorumlunun (…) savunmasında; anılan kararın duruşmasına davet edilmediği, kararda belirtilen yazılı mutabakat belgesini istemesine rağmen kendisine verilmediği, söz konusu kamu zararının sorumlusunun kendisi değil ahiz ... olduğu, konu edilen alacağın Belediye ile şirket mahsuplaşarak tahsil edildiği, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı doğmadığı

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; konu edilen kamu zararının, ... ile Belediye arasında mahsuplaşarak tahsili yönünde işlemlere başlanıldığı belirtildiğinden; tahsilat konusu ve dilekçede iddia edilen hususların değerlendirildikten sonra karar verilmek üzere, Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Sorumlular ve yukarıda adı geçen avukat, duruşma sırasında tazmine konu olan tutarın tamamıyla tahsil edilerek ortada bir kamu zararı kalmadığını söylemişler ve buna ilişkin belgeleri Kurulumuzun bilgisine sunmuşlardır.

Temyize konu işbu ilam maddesinde adı geçen sorumlulardan … adına duruşma talebinde bulunan … ve müvekkili sorumlu …’ın kendisi ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve duruşma talebinde bulunan diğer sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

31.12.2012 tarihinde ... Büyükşehir Belediyesi (bundan sonra Belediye olarak adlandırılacak) ve ... … (...) arasında ... 1. Aşama Hafif Raylı Sistem İşletmesine ait sözleşme imzalanmıştır.

5 yıl geçerlilik süresi öngörülen bu sözleşmenin “İşin Bedeli ve Ödenmesi” başlıklı 6. maddesinde:

“Yüklenici ilgili aya ait bilet gelirleri cirosunun % 35’ini (yüzde otuzbeş) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılması kaydıyla idareye ödeyecektir.

Bundan sonra kalan bilet gelir cirosunun % 65’inden (yüzde altmışbeş), işletme ve yatırım masrafları düşüldükten sonra kalan karın, % 86’sını (yüzde seksenaltı) (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) idarenin belirtmiş olduğu bir hesaba yatıracaktır.

Ancak bu hesaplamalara göre yatırılacak olan toplam kira bedeli, 2013 yılı için aylık … TL, yıllık ise … TL bedelden aşağı olamaz.

…”

Hükmü,

“Sistem İçerisinde Elde Edilecek Diğer Gelirler” başlıklı 12. maddesinde de:

“…

Yüklenici kiralanabilir alanlar ile ilan ve reklam alanlarından elde edeceği gelirleri de idareye ödenecek % 86’lık payın hesabına dâhil ederek idareye pay verecektir. …”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere; yüklenici şirketin, aylık bilet cirosunun % 35’ini Dış Borç Ödeme Hesabına yatırması, kalan ciroya ilan ve reklam gelirleri gibi sistemden elde edilecek diğer gelirleri eklemesi, elde edilen tutardan sistemin işletme ve yatırım masraflarını indirip kalan tutarın % 86’sını sözleşmede belirtilen sürelerde işletme kirası olarak Belediyeye ödemesi gerekmektedir.

Bu hesaplamalar sonucu artı bakiye oluşmuyorsa dahi; ilgili ay … TL asgari tutarı kira bedeli olarak ödemesi, sözleşmenin amir hükmüdür.

Ancak, ilgili hesaplamalar yapılırken; mezkûr sözleşmenin “İşin Bedeli ve Ödenmesi” başlıklı 6. maddesinde konu edilen ve aylık bilet cirosunun (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) % 35’i olarak hesaplanarak Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılacağı belirtilen meblağlar, ilgili aylarda adı geçen şirket tarafından hem cirodan indirilmiş hem de işletme ve yatırım masraflarına eklenmiştir.

İşte temyizde ihtilafa konu olan husus da bu noktada; yani bilet gelir cirosunun % 35’ini oluşturan Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılacak tutarın (sorumlu vekili tarafından sabit kira ödemesi olarak adlandırılan tutarın) İşletme açısından işletme ve yatırım masrafı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında ortaya çıkmıştır.

Söz konusu ihtilafın çözümü için öncelikle Dış Borç Ödeme Hesabının mahiyetine bakmak gerekecektir ki; 4749 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun “Hazine alacaklarının tahsili ve idaresi” başlıklı 11 inci maddesinde:

“Doğal afet halleri nedeniyle getirilecek istisnalar hariç olmak üzere, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen projeler için Müsteşarlığın garantisi altında sağlanan veya dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan krediler ile Müsteşarlığın garantisi altında uluslararası sermaye piyasalarında gerçekleştirilen tahvil ihraçları çerçevesinde ilgili belediye veya bağlı kuruluşun geri ödeme yükümlülüklerini karşılamak üzere gelirlerinin bir kısmının aktarılması amacıyla, proje uygulayıcı kuruluşun yetkili organlarının kararı ile bir Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulur. Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulmasına ilişkin yetkili organın kararı kesin olup belediye veya bağlı kuruluşun yönetim değişikliği veya başka bir kararı ile iptal edilemez veya gelirleri azaltacak şekilde değiştirilemez. Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulması ve işleyişine ilişkin esas ve usuller bir yönetmelik ile düzenlenir.”

Denilmektedir. Ayrıca Dış Borç Ödeme Hesabı Oluşturulması ve İşleyişine İlişkin Esas ve Usullere Dair Yönetmelik 10.09.2003 tarihli ve 25225 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Gerek Kanun gerekse Yönetmeliğe göre; Dış Borç Ödeme Hesabı, “büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel yönetim kuruluşları tarafından gerçekleştirilen projeler için Hazine geri ödeme garantisi altında sağlanan veya dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan krediler çerçevesinde ilgili Kuruluşun geri ödeme yükümlülüklerini karşılamak üzere aktaracağı gelirlerinin bir kısmından” oluşmaktadır. (Ek) İlama konu olayda ise Dış Borç Ödeme hesabına aktarılacak tutar; ... Raylı Taşıma Sistemi I. Aşama Kredisine ilişkin T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı ile Belediye arasında imzalanan Garanti Protokolünün “Hesabın kaynağı” başlıklı 4.02. maddesi gereğince HRS bilet gelirlerinin (vergi ve yasal kesintiler yapıldıktan sonra) % 35’idir.

Görüleceği üzere; Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılacak tutar Hazine geri ödemesini garanti altına almak için zorunlu olarak ayrılan bir karşılık olup; sistemin işletilmesinden kaynaklanan ve işletmenin faaliyetlerini sürdürmek için yapılması gerekli olan (işçilik ve ücret ve giderleri, personel sosyal yardım giderleri, elektrik giderleri, sigorta giderleri, bakım-onarım giderleri, araç yakıt giderleri, taşeron giderleri, kira giderleri, dışarıdan sağlanan fayda ve hizmet giderleri, çeşitli yönetim giderleri, danışmanlık giderleri, vergi resim ve harç giderleri, finansman giderleri ve amortisman giderleri vb. gibi) bir işletme ve yatırım masrafı niteliğinde değildir.

Ayrıca, sözleşmede yer alan formülle zaten (Ek) İlamda adı geçen şirketçe Belediyeye ödenecek (toplam) kira bedeli belirlenecektir. Bu nedenle; Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılacak tutarın İşletme için Tekdüzen Hesap Planının 7/B Maliyet Hesapları Bölümü 794 numaralı hesap kodunda yer alan Çeşitli Giderler bölümündeki kira giderleri niteliğinde olduğu ve ayrı bir kira bedeli (sabit kira) olarak ödeneceği gibi bir çıkarımdan söz etmek de mümkün değildir.

Sonuç itibariyle, Dış Borç Ödeme Hesabına yatırılacak tutarın Belediyeye ödenecek karın % 86’lık kısmının hesaplamasına esas alınan HRS sisteminin cirosunu azaltacak (toplamda sistemin işletme ve yatırım giderini arttıracak) şekilde mükerrer olarak sözleşmede yer alan formüle dâhil edilmesi, Belediye aleyhine sonuç doğurmakta ve Belediyeye ödenecek kira bedelini azaltmaktadır.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde ısrarla belirttiği yazılı mutabakat adli bir belgenin mevcut olmadığı iddiasına gelince; hesabı inceleyen Denetçi tarafından şirketin işletim gelir ve giderlerini tespiti ve hesaplama yöntemi açısından şirket yetkililerine bir rapor düzenlettirilmiş olup; Denetçi ve şirketin, hesaplama yöntemi konusunda değil; gelir-gider rakamlar konusunda mutabık kaldıkları bu rapordan görülmektedir. Gerek Asıl İlamda gerekse de temyize konu işbu (Ek) İlamda “yazılı mutabakat” ifadesinden kastedilen de budur. Nitekim bu durum, sorumlulara Dairece yazılı olarak da bildirilmiş olup, sorumlularca yazılı mutabakat olarak görülen aslında rapor olduğu anlaşılan söz konusu belgenin, ekindeki bilgilerle sadece gelir-gider rakamlarının tespitinde kullanıldığı ve tazmin hükmünün asıl gerekçesinin olan hesaplama yöntemi olduğu göz önüne alındığında; bu belgenin hukuki geçerliliği konusunda yapılan itirazların da bir önemi kalmamaktadır.

Olayın bu yönüyle, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir belediyesinin gelirleri” başlıklı 23 üncü maddesinin (k) fıkrasındaki “büyükşehir belediyesi iktisadî teşebbüslerinin safi hasılatından büyükşehir belediye meclisi tarafından belirlenecek oranda alınan hisseler” niteliğindeki Belediyenin (kira) gelirlerinde azalma olacağından; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre kamu zararına sebebiyet verildiği aşikârdır. Dolayısıyla, kurulan tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuka aykırı bir durum yoktur.

(Konunun Esasına Bağlı Olarak) Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Belediye iktisadi teşekkülleri; yani belediye şirketlerine (BİT'lere) özel hukuk hükümleri uygulanmakta olup, bu şirketler faaliyetlerini de Türk Ticaret Kanununa tabi olarak yerine getirmektedirler. BİT'ler “özel hukuk tüzel kişileri”dir ve “bağımsız bütçeleri” bulunmaktadır.

Bu bağlamda, Sayıştay yargılaması açısından yukarıda bahsedilen Belediyenin zararı niteliğindeki kamu zararına sebebiyet verenler, aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere Belediyede görevli sorumlulardır. Söz konusu kirayı Belediyeye eksik olarak yatıran Belediyenin şirketi ise ancak ahiz konumundadır.

(Ek) İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluk tevdi edilen Belediye Başkanının sorumluluğuna gelince;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde aynen:

"Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler."

Denilmekte olup, bu kanun maddesi dışında, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar nolu Sayıştay Genel Kurul Kararının “SORUMLULAR” başlıklı 3 üncü bölümünün 2 nci alt başlığında üst yöneticilerin sorumlulukları incelenmiştir. Buna göre üst yöneticilerin sorumlulukları;

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Şeklinde karara bağlanmıştır.

Bu açıklamalarla birlikte 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 18 inci maddesinin (a) fıkrasındaki; “Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.” ve (f) fıkrasındaki; “Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.” (5393 sayılı Belediye Kanununun aynı yöndeki 38 inci madde/a ve fıkraları) hükümleri göz önüne alındığında; ilama konu gelirin tahsiline yönelik sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanına sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırı bir durum yoktur.

Öte yandan, ilamda Diğer Sorumlu sıfatıyla Ulaşım Planlama ve Raylı Sistemler Dairesi Başkanının sorumluluğu irdelenecek olursa;

Belediye Başkanı, üst yönetici olarak daire başkanlıkları vasıtasıyla görevini ifa ettiğinden; ulaşım hizmetlerini yerine getiren ve bahsi geçen gelirin tahakkuk ettirilmesinde sorumluluğu bulunan Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkanına sorumluluk yüklenmesi de mevzuata uygundur.

Yapılan Tahsilat Yönünden İnceleme:

Sorumlularca Belediye ile ahiz şirketin mahsuplaşma işlemlerine başladığı ve buna ilişkin ihtar ve ihbarların temyiz dilekçeleri ekinde gönderilmiş olduğu görülmekte; ayrıca, yargılamaya esas rapor ekinde (ilamın infazı mahiyetinde olması hasebiyle) Dairesince dosyasına hıfzedilen ve duruşma sırasında sorumlularca bir kez daha Kurulumuza bildirilen belgelerden; kamu zararına konu tutarın (… TL’nin faiziyle birlikte … TL olarak) 11.06.2020 tarihli ve 0083827 sıra nolu tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği ve bu tahsilatın 11.06.2020 tarihli ve 12644 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile muhasebeleştirilerek gelir kayıtlarına alındığı görülmektedir.

Bu doğrultuda, kamu zararı tutarının tamamının tahsilat yoluyla giderildiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu tahsilat, temyize konu (Ek) İlamın hüküm tarihi olan 02.01.2020 tarihinden sonra gerçekleştirildiğinden ilamın infazı mahiyetinde olan bu hususta Kurulumuzca da yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar muvacehesinde; sorumluların gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek, 417 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 10.11.2021 tarihli ve 50422 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …:

Sorumlu ve vekili, duruşma sırasında kamu zarar tutarının tamamının tahsil edilmek suretiyle giderildiğini ifade etmiş ve konunun esasını oluşturan hesaplama yöntemi hakkında bir itiraz da bulunmamıştır.

Söz konusu tahsilat Kararımızda da belirtildiği üzere hüküm tarihinden sonra olup, ilamın infazı mahiyetinde olduğundan ve konunun esasına ilişkin bir itiraz da bulunmadığından; Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Tazmin hükmü, sözleşmenin yanlış uygulanması üzerine ihdas edilmiş olduğundan; mevzuata uygun olarak düzenlenmiş sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanına Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluk yüklenmesi sorumluluk hukukuna uygun düşmemektedir.

Bu itibarla, sorumluluk itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozulması gerekir.

Üye …:

Kararımızda yapılan açıklamalar doğrultusunda konunun esası yönünden tazmin hükmü yerinde olmakla beraber Üye …’ın azınlık görüşünde belirttiği gerekçelerle tazminin hükmünün sorumluluk yönünden bozulması gerekir.